Dichiarazione di inammissibilità del concordato senza apertura della L.G.: il provvedimento non ha carattere decisorio (e non è soggetto al ricorso straordinario per cassazione)

Massima

Il provvedimento della Corte d’appello che conferma la declaratoria di inammissibilità della proposta di concordato preventivo resa dal tribunale ai sensi dell’art. 47, comma 4, c.c.i.i. senza dichiarare aperta la liquidazione giudiziale del debitore, ha natura definitiva – in quanto non soggetto ad un diverso mezzo di impugnazione –, ma non ha carattere decisorio (ancorchè emesso in forma di sentenza anziché di decreto) e, per l’effetto, non è soggetto a ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost.

Il caso

La vicenda che ha dato origine alla pronuncia in commento può essere sintetizzata come segue.

La debitrice presentava una domanda di omologazione ex art. 182-bis r.d. 267/1942 innanzi al Tribunale di Roma. Il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Brescia, non essendo ancora trascorso un anno dal trasferimento della sede legale della società da Brescia a Roma, proponeva richiesta di fallimento al Tribunale di Brescia.

Alcuni mesi dopo, il Tribunale di Roma rigettava la domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, fissando poi, con decreto, l’udienza per l’esame dell’istanza di apertura della liquidazione giudiziale proposta nel frattempo da un creditore della società.

Quest’ultima, dopo aver presentato reclamo avverso il provvedimento di rigetto dell’omologazione ex art. 182-bis r.d. 267/1942 innanzi alla Corte d’appello di Roma, rinunciava al gravame e proponeva, nelle forme previste dall’art. 44, comma 1, d.lgs. n. 14/2019 domanda di concordato liquidatorio ai sensi dell’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 14/2019.

Il procedimento si svolgeva per alcuni mesi, avanti il Tribunale di Roma, con nomina del commissario e deposito del piano, sino a quando il Tribunale di Brescia dichiarava il fallimento della debitrice.

A fronte dell’intervenuto fallimento, il Tribunale di Roma dichiarava, con separati decreti, il non luogo a provvedere sia sulla domanda di concordato che sull’istanza di liquidazione giudiziale proposta da uno dei creditori della società.

Avverso il decreto di inammissibilità del concordato la società proponeva reclamo avanti la Corte d’appello ai sensi del comma 5 dell’art. 47; appello che veniva rigettato sul presupposto che il procedimento romano per concordato liquidatorio, innestato su altro procedimento per liquidazione giudiziale, si era concluso con una declaratoria di non luogo a provvedere rispetto a entrambe le domande, in applicazione della disciplina prevista dagli artt. 27 e ss. d.lgs. n. 14/2019

Sosteneva che il principio dell’unitarietà dei procedimenti di regolazione della crisi di cui all’art. 7 d.lgs. n. 14/2019 non poteva operare se non dopo che fosse stata esclusa la competenza del Tribunale di Brescia, che invece sussisteva e non era stata messa in discussione neppure dalla reclamante. Riteneva che l’unico criterio capace di rimuovere la concorrenza di procedimenti fosse quello del giudice che per primo aveva adottato una pronuncia tra quelle rilevanti sia per la legge fallimentare che per il codice della crisi, vale a dire la sentenza di fallimento, legittimamente emessa a Brescia, precisando che non era ammessa la pronuncia dell’incompetenza all’esito del reclamo presentato ai sensi dell’art. 47 d.lgs. n. 14/2019.

Avverso la decisione della corte d’appello la debitrice proponeva ricorso straordinario in cassazione. Il ricorso veniva tuttavia ritenuto inammissibile in quanto privo del requisito della «decisorietà» richiesto ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7.

Le questioni giuridiche e la soluzione

La Corte di Cassazione ribadisce, con riferimento al codice della crisi, un principio di diritto già espresso nel vigore della legge fallimentare dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 27073 dell’8 novembre 2016, ovverosia la non assoggettabilità a ricorso straordinario per cassazione del provvedimento che confermi la declaratoria di inammissibilità di una proposta di concordato preventivo, senza pronunciare l’apertura della liquidazione giudiziale (con la precisazione che, nel caso esaminato dalle Sezioni Unite del 2016, il provvedimento di inammissibilità era il decreto del tribunale dichiarato espressamente «non soggetto a reclamo» dall’art. 162, comma 2, r.d. n. 267/1942, applicabile ratione temporis, mentre, nel caso che ci occupa, si tratta del provvedimento della corte d’appello che, ai sensi del comma 5 dell’art. 47 d.lgs. n. 14/2019, si è pronunciata sul reclamo avverso il decreto del tribunale di inammissibilità della proposta di concordato).

Nel caso oggetto della pronuncia delle Sezioni Unite del 2016, il ricorso era stato a queste assegnato a seguito di ordinanza interlocutoria della Prima Sezione Civile (i.e. la medesima sezione che ha emesso la pronuncia oggetto di commento) del 23 febbraio 2016, n. 3472, che aveva rilevato la necessità di risolvere una questione di massima di particolare importanza: ovverosia se fosse o meno ammissibile il ricorso straordinario per cassazione avverso il decreto con cui - come nella specie - il tribunale, pur senza dichiarare anche il fallimento del debitore, avesse dichiarato inammissibile la sua proposta di concordato preventivo, ai sensi del r.d. n. 267/1942, art. 162, comma 2, e art. 179, comma 1. L’ordinanza interlocutoria aveva anche espressamente richiesto alle Sezioni Unite di estendere l'intervento chiarificatore a «una valutazione comparativa delle diverse ipotesi" di provvedimenti negativi sulla proposta di concordato contemplate della l. fall., artt. 162, 173, 179 e 180».

Analoga questione era stata sollevata dalla prima sezione (Cass. civ., sez. I, ordinanza 20 aprile 2016, n. 7958) che aveva rimesso al Primo Presidente per l’eventuale rimessione alle Sezioni Unite la questione della ricorribilità in cassazione del decreto di rigetto del reclamo avverso il decreto di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti non seguito da dichiarazione di fallimento, osservando che anche in questo caso occorresse stabilire la nozione di “definitività”, negata da parte della dottrina sul presupposto che la domanda di omologazione potrebbe pur sempre essere riproposta.

I principi sanciti dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 27073/2016 vengono richiamati a più riprese dalla pronuncia in oggetto, che si pone in sostanziale continuità con essi, e rimangono, pertanto, validi anche con riferimento alla disciplina del concordato preventivo nel codice della crisi.

Al fine di illustrare compiutamente la questione è anzitutto importante precisare che il tema sul quale le Sezioni Unite erano state chiamate a pronunciarsi nel 2016 si poneva non di rado in concreto per effetto delle modifiche apportate alla disciplina delle procedure concorsuali con il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e con il d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169. Le riforme del 2006 avevano, infatti, eliminato il potere del tribunale di dichiarare d'ufficio il fallimento, nonché sancito l’identità del presupposto oggettivo (lo stato d'insolvenza) di quest'ultimo e del concordato preventivo (potendo peraltro il concordato basarsi anche sul mero stato di crisi dell'impresa).

Anche nel vigore del codice della crisi, ove non è prevista l’apertura della liquidazione giudiziale del debitore «d’ufficio», non è infrequente che all'esito negativo della procedura di concordato (per inammissibilità della proposta, ai sensi dell’art. 47, comma 4. d.lgs. n. 14/2019, eventualmente in connessione con la mancata approvazione ai sensi l'art. 111, comma 1, d.lgs. n. 14/2019; per revoca dell'ammissione, ai sensi dell'art. 106 d.lgs. n. 14/2019; per diniego dell'omologazione, ai sensi degli artt. 48 e 112 d.lgs. n. 14/2019) non consegua altresì la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale del debitore mancando, appunto, l'istanza di un creditore o la richiesta del pubblico ministero o il presupposto dello stato d'insolvenza.

Nel vigore della vecchia disciplina della legge fallimentare ante 2006, la questione dell'autonoma impugnabilità del provvedimento negativo sul concordato non si poneva se non nei casi, invero marginali, di declaratoria di inammissibilità della proposta di concordato per ragioni - quali il difetto del presupposto soggettivo della specifica qualifica imprenditoriale del debitore, o del presupposto oggettivo dello stato d'insolvenza - implicanti l'impossibilità della dichiarazione di fallimento, che perciò non conseguiva al decreto di inammissibilità del concordato. In tali casi si sosteneva, peraltro, l'impugnabilità del decreto con il ricorso straordinario per cassazione, sull'assunto che il decreto, incidendo sul diritto soggettivo del proponente al rispetto delle condizioni e dei limiti stabiliti dalla legge per l'ammissione alla procedura, aveva carattere decisorio (cfr. Cass., Sez. I, 10808/1999, successivamente ripresa da Sez. Un. 9743/2008 pronunciata su questione di giurisdizione). In tutti gli altri casi, invece, essendo dichiarato il fallimento, l'impugnazione andava rivolta avverso la sentenza dichiarativa (e di regola consisteva nell'opposizione ai sensi del r.d. n. 267/1942, art. 18, salvo il caso della dichiarazione di fallimento conseguente al diniego di omologazione del concordato, ritenuta appellabile) e con essa potevano farsi valere anche i vizi della procedura concordataria e del relativo esito negativo.

Secondo la disciplina delle procedure concorsuali introdotta dalle novelle del 2006 e 2007, allorché alla declaratoria d'inammissibilità, revoca o non omologazione del concordato si accompagnasse la dichiarazione di fallimento (rectius liquidazione giudiziale) del debitore, l'impugnazione prevista - il reclamo alla corte d'appello - era unica ed aveva per oggetto sia la dichiarazione di fallimento che il provvedimento negativo sul concordato, come espressamente previsto dal r.d. n. 267/1942, art. 162, u.c., e art. 183, u.c., e come parimenti si riteneva, per evidenti ragioni sistematiche, anche con riguardo alla revoca dell'ammissione al concordato con contestuale dichiarazione del fallimento, ai sensi dell'art. 173, comma 2 (su cui cfr. Cass., Sez. I, 13817/2011). Avverso la decisione della corte d'appello sul reclamo era ovviamente ammesso il ricorso per cassazione.

Considerazioni analoghe possono essere svolte anche con riguardo alla disciplina introdotta dal codice della crisi. In particolare, ai sensi dell’art. 47, comma 4, d.lgs. n. 14/2019, il tribunale che accerta la mancanza delle condizioni di ammissibilità di una domanda di concordato preventivo dichiara con sentenza l’apertura della liquidazione giudiziale quando è presentato ricorso da parte di uno o più creditori o del pubblico ministero. Avverso la sentenza del tribunale è ammesso reclamo avanti la corte d’appello con il quale possono essere fatti valere eventuali vizi relativi sia alla declaratoria di inammissibilità del concordato sia alla dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale. Analoghe considerazioni valgono per la revoca dell’ammissione al concordato con apertura della liquidazione giudiziale ai sensi dell’art. 106, ult. comma, d.lgs. n. 14/2019, che ricalca il testo dell’art. 173 l. fall.

E’ peraltro, da rilevare che l’art. 47, comma 4, d.lgs. n. 14/2019 prevede la reclamabilità alla corte d’appello del decreto di inammissibilità del concordato preventivo anche in mancanza di dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale (contrariamente all’art. 162, comma 2, r.d. n. 267/1942 che escludeva l'assoggettabilità a gravame, se non accompagnata dalla declaratoria di fallimento, anche della pronuncia che avesse decretato l'inammissibilità della proposta di concordato, all'opposto di quanto sancito per il decreto di rigetto dell'istanza di fallimento)

Fermo quanto sopra, non vi era certezza, tra gli interpreti, allorché il provvedimento negativo sul concordato non fosse seguito dalla dichiarazione di fallimento del debitore, sorgendo in tal caso il dubbio se la prevista forgia del decreto comportasse o meno, nel silenzio della legge, la non assoggettabilità del provvedimento a ricorso per cassazione, neppure ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 7.

In particolare, risultavano precedenti della Corte, come le sentenze Cass. n. 21860/2010, Cass. n. 21901/2013, Cass. n. 2326/2014 e Cass. n. 14447/2014 della Prima Sezione, in cui si era ammesso, senza però specifica motivazione, il ricorso straordinario per cassazione avverso il decreto d'inammissibilità della proposta di concordato adottato dal tribunale ai sensi della l. fall., art. 162, comma 2.

In altre occasioni si era ritenuto - dando seguito all'orientamento giurisprudenziale manifestatosi con riferimento alla disciplina anteriore alla riforma del 2006, espresso dalle sentenze Cass., Sez. I, 10808/1999 e Sez. Un. 9743/2008 - che il ricorso straordinario avverso il decreto negativo sulla domanda di concordato preventivo fosse di regola inammissibile, salvo che il decreto si basasse su ragioni che escludevano la conseguente dichiarazione del fallimento per difetto dei relativi presupposti soggettivi od oggettivi (Cass., Sez. I, 3452/2015, relativa a decreto della corte d'appello di annullamento, in sede di reclamo ai sensi dell'art. 183, dell'omologazione del concordato disposta dal tribunale; Cass., Sez. VI, 653/2016, relativa a diniego di omologazione; cfr. anche Cass., Sez. I, 9998/2014, relativa a decreto di revoca dell'ammissione al concordato preventivo ai sensi della l. fall., art. 173, in fattispecie nella quale il fallimento era stato dichiarato, ma in data successiva al ricorso per cassazione).

Secondo le Sezioni Unite del 2016 la questione circa l’ammissibilità del ricorso straordinario avverso la pronuncia di inammissibilità del concordato non seguita da dichiarazione di fallimento, doveva essere affrontata tenendo conto della giurisprudenza della Corte su tale istituto; giurisprudenza la quale ammette il rimedio in questione avverso i provvedimenti che, pur avendo forma diversa dalla sentenza, presentino tuttavia i requisiti della decisorietà e della definitività.

In particolare, la decisorietà consiste nell'attitudine del provvedimento del giudice non solo ad incidere su diritti soggettivi delle parti, ma ad incidervi con la particolare efficacia del giudicato (nel che risiede appunto la differenza tra il semplice "incidere" e il "decidere": cfr., per tutte, Cass., Sez. I, 10254/1994), il quale, a sua volta, è effetto tipico della giurisdizione contenziosa; di quella, cioè, che si esprime su una controversia, anche solo potenziale, fra parti contrapposte, chiamate perciò a confrontarsi in contraddittorio nel processo.

Affinché, peraltro, un provvedimento non avente veste di sentenza sia impugnabile in cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 7, non è sufficiente che abbia carattere decisorio. Occorre anche che non sia soggetto a un diverso mezzo d'impugnazione, dovendosi altrimenti esperire anzitutto tale mezzo - appello, reclamo o quant'altro - sicché il ricorso per cassazione riguarderà il successivo provvedimento emesso all'esito. In ciò consiste il requisito della definitività.

Le nozioni di «decisorietà» e di «definitività» di un provvedimento, come tale assoggettabile a ricorso straordinario per cassazione, sono state compiutamente delineate da una pronuncia delle Sezioni Unite del 2016, la sentenza n. 1914/2016, secondo cui: «un provvedimento, ancorché emesso in forma di ordinanza o di decreto, assume carattere decisorio - requisito necessario per proporre ricorso ex art. 111 Cost. - quando pronuncia o, comunque, incide con efficacia di giudicato su diritti soggettivi, con la conseguenza che ogni provvedimento giudiziario che abbia i caratteri della decisorietà nei termini sopra esposti, nonché della definitività - in quanto non altrimenti modificabile - può essere oggetto di ricorso ai sensi dell'art. 111 Cost.» e si aggiunge che «se il provvedimento al quale il processo è preordinato non ha carattere decisorio perché, non costituendo espressione del potere-dovere del giudice di decidere controversie tra parti contrapposte, in cui ciascuna tende all'accertamento di un proprio diritto soggettivo nei confronti dell'altra, non ha contenuto sostanziale di sentenza» (richiamando sul punto i precedenti delle medesime Sezioni Unite nn. 3073 e 11026 del 2003) e che quando «si tratta di provvedimenti per i quali non è prevista alcuna forma di impugnazione ordinaria» si realizza «il presupposto della «definitività» (intesa come non modificabilità) in relazione al rimedio straordinario previsto dall'art. 111 Cost.».

Sulla base di tali principi, le Sezioni Unite del 2016 avevano risposto ai quesiti dell’ordinanza interlocutoria come segue:

(a) con riguardo al decreto con cui il tribunale dichiara l'inammissibilità della proposta di concordato, ai sensi della r.d. n. 267/1942, comma 2, art. 162 doveva escludersi la proponibilità del ricorso straordinario perché il decreto, pur presentando indubbiamente il carattere della definitività - in quanto espressamente dichiarato «non soggetto a reclamo» (art. 162, comma 2, cit.) - non presentava anche il carattere della decisorietà.

In particolare, sotto questo profilo, le Sezioni Unite mettevano in rilievo come tale decreto venisse emesso dal tribunale a prescindere da una controversia, anche solo potenziale, tra parti contrapposte, nonché all'esito di un procedimento che non prevedeva alcun contraddittorio, bensì la sola audizione del debitore («sentito il debitore», recitava l’art. 162, comma 2). Che i creditori fossero o meno favorevoli alla proposta di concordato presentata dal debitore era del tutto irrilevante: il tribunale doveva provvedere comunque, d'ufficio, a tutela di un interesse più generale, che prescindeva dall'interesse individuale di ciascun creditore. Mancando addirittura una controversia - o, meglio, non rilevando comunque la sua eventuale sussistenza - non poteva affermarsi che il decreto "decidesse" su diritti soggettivi di parti contrapposte e fosse destinato al giudicato.

(b) con riguardo al decreto che dichiara inammissibile il concordato all’esito del diniego dell’omologazione, doveva escludersi parimenti il ricorso straordinario in quanto tale decreto, ancorché avente carattere decisorio, mancava del requisito della «definitività» nel senso sopra accolto di non soggezione a rimedi diversi da tale ricorso. Il decreto del tribunale, infatti, era reclamabile alla corte d'appello ai sensi della l. fall., art. 183, pertanto il provvedimento emesso da quest'ultima all'esito del giudizio sul reclamo, condividendo il carattere decisorio del provvedimento impugnato e non essendo a sua volta altrimenti impugnabile, poteva essere oggetto di ricorso straordinario per cassazione pur non avendo forma di sentenza.

(c) con riguardo all’ipotesi di provvedimento negativo del tribunale sulla domanda di concordato preventivo, a seguito della revoca dell'ammissione alla procedura ai sensi della l. fall., art. 173, senza emettere consequenziale sentenza dichiarativa del fallimento del debitore, non era soggetto a ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 7, non avendo carattere decisorio.

Venendo alle soluzioni prospettate nella decisione in commento, la Corte di Cassazione si pronuncia con riguardo ad un ‘ipotesi di inammissibilità del concordato preventivo stabilita dal tribunale ai sensi del comma 4 dell’art. 47 d.lgs. n. 14/2019 (nella specie, in presenza di una «circostanza impeditiva dell’ulteriore corso del procedimento» per essere stata la debitrice assoggettata medio tempore a liquidazione giudiziale) e si pone il tema se sia possibile proporre ricorso per cassazione avverso un provvedimento della corte d’appello che confermi la declaratoria di inammissibilità di una proposta di concordato preventivo emessa dal tribunale.

Al riguardo, dopo aver richiamato i principi sanciti dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 27073/2016 nel vigore della legge fallimentare, i giudici affermano che la disciplina introdotta dal codice della crisi in materia di provvedimenti di inammissibilità del concordato preventivo (art. 47 d.lgs. n. 14/2019) non prevede novità tali da indurre a differenti conclusioni.

In particolare, il provvedimento della corte d’appello emesso ai sensi del comma 5 dell’art. 47 d.lgs. n. 14/2019 - cioè all’esito del reclamo avverso il decreto del tribunale che dichiara inammissibile la proposta di concordato preventivo ai sensi del comma 4 dell’art. 47 d.lgs. n. 14/2019 – ha natura definitiva, perché non è soggetto a un diverso mezzo di impugnazione e concerne lo stato degli atti, con possibilità di riproporre la domanda, decorso il termine per proporre reclamo, soltanto se si verifichi un mutamento delle circostanze (cfr. art. 47, commi  5 e 6 d.lgs. n. 14/2019). Esso, tuttavia, non ha carattere decisorio, in quanto l’art. 47 d.lgs. n. 14/2019, al pari dell’art. 162, comma 2, l. fall., non prevede una controversia, anche solo potenziale tra parti contrapposte. Anche in questo caso, infatti, la norma prevede una semplice audizione (non più solo del debitore, ma anche dei creditori che hanno proposto domanda di liquidazione giudiziale e del pubblico ministero), che consiste nella rappresentazione al giudice delle proprie tesi e non nell’esposizione delle stesse nel contraddittorio fra le parti.

In altri termini, la norma attualmente in vigore continua a prevedere un’interlocuzione (seppur allargata a creditori istanti e P.M.) che avviene fra il giudicante e la singola parte e non una contrapposizione fra parti nell’ambito di un processo e in funzione della decisione di una controversia

Alla luce di quanto sopra, la Corte di Cassazione ha quindi escluso la possibilità di impugnare il provvedimento della Corte d’appello emesso ai sensi del comma 5 dell’art. 47 d.lgs. n. 14/2019 con ricorso straordinario per cassazione.

Osservazioni e conclusioni

L’art. 47, comma 6, d.lgs. n. 14/2019 prevede che la domanda di concordato – che sia stata oggetto di un provvedimento di inammissibilità – possa essere riproposta, decorso il termine per proporre reclamo, quando si verifichino mutamenti delle circostanze. Tale previsione non era inclusa nell’art. 162 r.d. n. 267/1942.

Secondo una parte della dottrina, il fatto che la norma preveda espressamente la riproponibilità della domanda solo subordinatamente ad un mutamento di circostanze implicherebbe che, in assenza di siffatti mutamenti, il decreto sia da considerarsi definitivo, oltre che decisorio, e che perciò non si possa fare a meno di predicarne l'impugnabilità per Cassazione ex art. 111, comma 7, Cost. (cfr. F. De Santis, Il processo c.d. unitario per la regolazione della crisi o dell’insolvenza: effetti virtuosi ed aporie sistematiche, in Fall. 2/2020, 165). Al riguardo, è stato rilevato (cfr. I Pagni, Codice della crisi e dell’insolvenza: il procedimento unitario, in Corriere giuridico 10/2019, 1157 e ss.) come nel vigore della legge fallimentare, nel cui contesto si sono pronunciate le Sezioni unite del 2016 «la possibilità di riproposizione (libera) della domanda, esclude di per sé la definitività del provvedimento, requisito necessario perché possa immaginarsi la ricorribilità per cassazione della pronuncia» Tuttavia, nel vigore del codice della crisi, ove si prevede espressamente che la domanda possa essere riproposta quando si verifichino mutamenti delle circostanze, e non più liberamente, la modifica legislativa «potrebbe portare a rimettere in discussione l’orientamento precedente (anche se, nel diverso settore delle misure cautelari del codice di rito, la riproponibilità non illimitata che si ha nell’art. 669 septies c.p.c. non esclude la provvisorietà del provvedimento)»(cfr. I Pagni, cit., 1168).

Il tema della riproponibilità della domanda di concordato – quale presupposto della «definitività», nel senso che di definitività potrebbe parlarsi solo con riferimento a provvedimenti dai quali, indipendentemente dalla reclamabilità, non discenda uno sbarramento alla proposizione di una nuova domanda - era stato preso in considerazione già nell’ordinanza interlocutoria della Corte di Cassazione che aveva chiesto e ottenuto la rimessione della questione alle Sezioni Unite (Cass. civile, sez. I, n. 3472/2016).

In tale ordinanza la Corte aveva ritenuto che il decreto di inammissibilità del concordato ai sensi dell’art. 162 l. fall. avesse carattere decisorio – contrariamente a quanto sarebbe stato poi statuito dalle Sezioni Unite medesime - in quanto l’inammissibilità avrebbe precluso l’avvio della procedura concorsuale con tutte le ovvie conseguenze sulla situazione soggettiva del richiedente - mentre aveva espresso dubbi sul carattere definitivo dello stesso «potendo sostenersi che, in ogni caso, non rimane preclusa per l’interessato la possibilità di proporre una nuova domanda di concordato». Sul punto, la Corte aveva colto un punto delicato della disciplina, rimarcando come ci si dovesse interrogare se corrisponde al principio costituzionale del giusto processo imporre al richiedente il concordato di presentare una nuova domanda, dando così corso ad una nuova ulteriore procedura, gravosa quanto a tempi e costi, quando in sede di ricorso per cassazione sarebbe possibile decidere in ordine alla esistenza del vizio del decreto prospettato dal ricorrente e definire la questione. Il tema appare, per lo più, rilevante in quei casi in cui il provvedimento di inammissibilità si fonda su vizi del procedimento concordatario in sé che non investono la proposta concordataria in quanto tale, essendo a tale circostanza connessa l’ulteriore questione se il proponente possa ripresentare la medesima proposta concordataria o debba presentarne comunque una diversa.

A questo specifico profilo, le Sezioni Unite del 2016 non paiono aver dedicato particolare attenzione, là dove si limitano a affermare che, ferma l’inammissibilità del ricorso straordinario per cassazione avverso il provvedimento di inammissibilità della proposta concordataria, non ne risulterebbe «compromessa la tutela giurisdizionale dei diritti del debitore proponente, garantiti in ogni caso dall'intervento di un giudice, quello di merito, che è giudice al pari di quello di legittimità; ferma rimanendo la riproponibilità della domanda di concordato non essendosi prodotto alcun giudicato contrario».

Quanto alla decisione della Corte di Cassazione in commento, essa afferma che il decreto emesso dalla corte d’appello ai sensi dell’art. 47, comma 5, d.lgs. n. 14/2019 ha natura definitiva, perché non è soggetto a un diverso mezzo di impugnazione e «concerne lo stato degli atti, con possibilità di riproporre la domanda soltanto se si verifichi un mutamento delle circostanze» (fermo restando che, in ogni caso, la pronuncia esclude la proponibilità del ricorso in cassazione perché ritiene il provvedimento non decisorio).

Sul tema della riproponibilità della domanda di concordato, autorevole dottrina si è chiesta se la riproposizione di una domanda di concordato, possibile in astratto («non essendosi prodotto alcun giudicato contrario», come si legge nella decisione delle Sezioni Unite del 2016) lo sia anche in concreto, posto che il decorso del tempo, nella crisi d’impresa, non consente che venga ripresentata la medesima domanda, sicché, a ben vedere, non si potrebbe mai parlare di “non definitività” del provvedimento (così I Pagni, Decisorietà e definitività dei provvedimenti in materia di concordato e accordi nella prospettiva delle Sezioni unite, in Fall. 5/2017, 548; M. Fabiani, Il concordato preventivo, in G. De Nova (a cura di), Commentario del codice civile, Scialoja-Branca-Galgano, Bologna, 2014, 332-333, il quale rileva come la nuova domanda non può essere presentata alle medesime condizioni della precedente, dato che, nel frattempo, si ha un aggravio del debito a titolo di interessi, alcune cause di prelazione riprendono efficacia e si ha il consolidamento di alcuni dei debiti prededucibili).

Venendo al requisito della «decisorietà», la Corte ha dato particolare rilievo alla circostanza che il provvedimento preveda o meno una controversia, anche solo potenziale, tra parti contrapposte; in linea con quanto affermato dalle Sezioni unite del 2016 secondo cui la giurisdizione contenziosa è quella «che si esprime su una controversia, anche solo potenziale, fra parti contrapposte, chiamate perciò a confrontarsi in contraddittorio nel processo».

Su tale nozione di «giurisdizione contenziosa», è stato rilevato, però, come per stabilire la natura della giurisdizione si deve guardare all’oggetto del procedimento, e non alla sua struttura. Guardando alla presenza del contraddittorio per stabilire la natura decisoria del provvedimento, anziché all’oggetto, anche un procedimento in cui il giudice rilascia un’autorizzazione potrebbe essere qualificato come decisorio, là dove fosse previsto che venga sentito, oltre al richiedente, anche colui nei cui confronti la pronuncia è destinata ad avere effetto (si pensi al procedimento di scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo).

Secondo la medesima dottrina, il fatto che si sia ritenuto di concludere per la natura non contenziosa dei decreti che segnano le diverse tappe del procedimento aperto dal ricorso di concordato preventivo non significa che non si debba prendere in considerazione l’eventualità del ricorso in cassazione avverso quei provvedimenti. E ciò per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, perché si tratta di provvedimenti che quasi mai consentono di riproporre la medesima domanda, che non può essere presentata alle stesse condizioni della precedente, non foss’altro per il trascorrere del tempo che modifica le situazioni di fatto e perciò debbono ritenersi, da questo punto di vista, definitivi (profilo questo colto dall’ordinanza di rimessione n. 3472/2016). In secondo luogo, perché da tempo si invoca l’opportunità di ammettere il ricorso in cassazione anche in ipotesi che si collocano nella zona grigia tra giurisdizione volontaria e giurisdizione contenziosa, per consentire ai destinatari un controllo diretto sul provvedimento (cfr. I. Pagni, cit., 551 e nt. (32)).

Alla luce degli spunti di riflessione offerti dalla dottrina sopra citata, nonché del tenore dell’art. 47, comma 6, d.lgs. n. 14/2019 – che subordina la possibilità di riproporre la domanda di concordato a seguito di un mutamento delle circostanze di fatto - è possibile, quindi, che l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite nel 2016 - ed a cui la decisione in commento ha dato sostanziale continuità – possa essere ripensato nell’ottica di un ampliamento delle ipotesi di ricorribilità in cassazione dei decreti e provvedimenti che segnano le diverse tappe del procedimento di concordato preventivo, senza addivenire ad una declaratoria di apertura della liquidazione giudiziale.