Bancarotta impropria da operazioni dolose: aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità

Massima

Ai fini della configurabilità dell’aggravante del danno di rilevante gravità con riguardo al delitto di bancarotta fraudolenta da operazioni dolose, assume rilievo ogni meccanismo che comporta un aumento di rilevante entità dei debiti dell’impresa poi fallita, sempre che il patrimonio della stessa non sia in grado di far fronte, in tutto o in larga parte, a tale incremento delle passività.

Il caso

L’imputata, ritenuta amministratrice di fatto di una società di capitali, è stata condannata per più fatti di bancarotta, tra cui bancarotta impropria da operazioni dolose.

In particolare, la condotta dolosa è consistita in: a) sistematico e protratto omesso versamento di imposte e contributi sin dal 2012; b) scelta gestionale consapevole di privilegiare pagamenti a fornitori e dipendenti «strategici», utilizzando l’Erario come forma di autofinanziamento illecito; c) incremento progressivo e rilevante del passivo erariale, in un contesto di sostanziale inesistenza di attivo.

L’aggravante ex art. 219, comma 1, l. fall. è stata contestata e ritenuta non in relazione alle distrazioni, ma specificamente per il grave danno patrimoniale cagionato all’Erario quale effetto delle operazioni dolose.

L’imputata proponeva ricorso in cassazione, lamentando – per quello che rileva ai fini del commento della odierna pronuncia – che l’aggravante sarebbe stata erroneamente ancorata al passivo complessivo, mentre il giudice avrebbe dovuto misurare il danno sulle distrazioni e sulla diminuzione dell’attivo, rimaste – secondo la tesi difensiva – non quantificate.

La Corte ha rigettato il ricorso, precisando che l’aggravante non era riferita alle distrazioni, ma al grave danno patrimoniale arrecato all’Erario nell’ambito della bancarotta da operazioni dolose.

Di conseguenza, non era possibile pretendere una verifica fondata sul valore dei beni distratti.

La questione

La questione in esame è la seguente: in tema di bancarotta impropria da operazioni dolose a quali condizioni è configurabile l’aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità?

Le soluzioni giuridiche

Con la sentenza in commento, la Cassazione conferma l’indirizzo formatosi sull’art. 219 l. fall., secondo cui la circostanza aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità è applicabile all’ipotesi di bancarotta impropria.

Sul punto, la Corte ha sconfessato un’isolata pronuncia che riteneva inapplicabile la suddetta aggravante alla fattispecie di cui all’art. 223 l. fall.

Una simile operazione, secondo tale orientamento, si risolverebbe in un’estensione analogica in malam partem, stante il mancato richiamo alle fattispecie di bancarotta impropria da parte del primo comma dell’art. 219 l. fall. (così, Sez. V, 18 dicembre 2009, n. 8829/2009).

Alla suddetta impostazione, fondata sul dato letterale dell’aggravante, che ne circoscrive l’operatività ai soli artt. 216, 217 e 218 l. fall., si è contrapposto un diverso indirizzo, di stampo teleologico, secondo cui l’applicazione dell’aggravante alle sole fattispecie di bancarotta impropria, stante la sostanziale equiparazione fra queste e le ipotesi di bancarotta propria, si risolverebbe in una limitazione irragionevole (Cass. pen. n. 2903/2013; Cass. pen. n. 4400/2017; Cass. pen. n. 17610/2020).

In particolare, l’orientamento in questione, ribadito dalla sentenza in commento, si fonda sulla considerazione che l’art. 223 l. fall., nel sancire l’applicazione delle pene stabilite dall’art. 216 l. fall. anche agli amministratori di società dichiarate fallite che abbiano commesso fatti di bancarotta, impone di tener conto non solo dei minimi e dei massimi previsti per le fattispecie di bancarotta propria, bensì anche delle attenuanti e aggravanti speciali previste per tali ipotesi delittuose. In questo senso, il suddetto rinvio in ordine alla determinazione della pena, basato sul presupposto dell’oggettiva identità delle condotte nelle ipotesi di bancarotta propria ed impropria, deve ritenersi integrale (sul punto, in particolare, Cass. pen. n. 127/2011).

Una diversa interpretazione comporterebbe, infatti: a) una evidente violazione del principio di eguaglianza ex art. 3 Cost.; b) una patente irragionevolezza del sistema sanzionatorio, essendo l’imprenditore individuale sottoposto ad un trattamento sanzionatorio astrattamente più afflittivo, in quanto opportunamente identificato anche negli effetti speciali della circostanza aggravante in esame, rispetto a quello previsto per i fatti sostanzialmente analoghi commessi nell’ambito della gestione societaria, sicuramente non meno gravi, per i quali sarebbe al più configurabile l’aggravante ad effetto comune di cui all’art. 61, n. 7, c.p., laddove la bancarotta societaria rappresenta – in linea generale – fenomeno criminale molto più grave di quello costituito dalla bancarotta individuale, poiché, nella moderna economia, le più alte concentrazioni di capitali assumono, come è noto, forma societaria (Cass. pen. n. 18695/2013).

Per quanto concerne, poi, la configurabilità dell’aggravante del danno di rilevante gravità deve partirsi dalla premessa che la valutazione del danno di rilevante gravità non può afferire ad una singola operazione, ma va correlato alla diminuzione non percentuale, ma globale, che le condotte illecite hanno provocato alla massa attiva che sarebbe stata disponibile per il riparto.

Invero, in merito alla sussistenza del danno di rilevante gravità in ambito fallimentare è stato correttamente osservato che, mentre il più risalente orientamento della giurisprudenza di legittimità ancorava la sussistenza della fattispecie circostanziale di cui all’art. 219, comma 1, l. fall. alla sola entità del passivo (Cass. pen. n. 5927/1990), l’orientamento oggi prevalente è nel senso che, mentre la bancarotta fraudolenta patrimoniale è reato di pericolo e non richiede – nell’azione del fallito – la dimostrazione di un danno reale ai creditori, essendo integrata anche soltanto con la mera messa in pericolo degli interessi creditori, senza necessità di un pregiudizio, questo – ove sussistente in termini di rilevante gravità – può integrare l’aggravante in esame (Cass. n. 11633/2012; Cass. n. 48203/2017).

Il parametro al quale, poi, ancorare il rilevante pregiudizio- è stato ancora osservato - non può essere quello (o meglio esclusivamente quello) dell’entità del passivo o della differenza tra attivo e passivo, bensì quello (ovvero anche quello) della diminuzione patrimoniale cagionata direttamente ai creditori dal fatto di bancarotta; pertanto, il giudizio relativo alla particolare tenuità – o gravità – del fatto non si riferisce al singolo rapporto che passa tra fallito e creditore ammesso al concorso, né a singole operazioni commerciali o speculative dell’imprenditore decotto, ma va posto in relazione alla diminuzione – non percentuale, ma globale – che il comportamento del fallito ha provocato nella massa attiva che sarebbe stata disponibile per il riparto, ove non si fossero verificati gli illeciti (Cass. pen. n. 12087/2000; Cass. pen. n. 8690/1992; Cass. pen. n. 48203/2017).

L’entità del danno provocato dai fatti configuranti bancarotta patrimoniale va commisurata al valore complessivo dei beni che sono stati sottratti all’esecuzione concorsuale, piuttosto che al pregiudizio sofferto da ciascun partecipante al piano di riparto dell’attivo, ed indipendentemente dalla relazione con l’importo globale del passivo (Cass. pen. n. 49642/2009; Cass. pen. n. 8037/1998).

In definitiva, la circostanza aggravante può essere integrata anche in presenza di un danno derivante dal fatto di bancarotta che, pur essendo, in sé considerato, grave, rappresenti una frazione «non rilevante» del passivo globalmente considerato. Conclusivamente se è ben possibile che ad importanti distrazioni consegua un pregiudizio rilevante in capo ai creditori, tuttavia non si tratta di correlazione assoluta ed in questo senso è stato evidenziato come la circostanza aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità, di cui all’art. 219, comma 1, l. fall., si configuri solo se ad un fatto di bancarotta di rilevante gravità, quanto al valore dei beni sottratti all’esecuzione concorsuale, corrisponda un danno patrimoniale per i creditori che, complessivamente considerato, sia di entità altrettanto grave (Cass. pen. n. 48203/2017).

In definitiva, in ossequio alla lettera della norma e al principio di offensività, a rilevare è l’entità delle conseguenze pregiudizievoli sui creditori del fallito, al di là dell’entità in sé del passivo fallimentare o dall’ammontare dei beni distratti.

Osservazioni

Le operazioni dolose di cui all’art. 223, comma 2, n. 2, l. fall. attengono alla commissione di abusi di gestione o di infedeltà ai doveri imposti dalla legge all’organo amministrativo nell’esercizio della carica ricoperta, ovvero ad atti intrinsecamente pericolosi per la «salute» economico-finanziaria della impresa e postulano una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non già direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all’esito divisato (Cass. pen. n. 47621/2014).

Tali condotte non si concretano in una forma di depauperamento mediante sottrazione di attivo, come avviene nella bancarotta fraudolenta patrimoniale, che non esige necessariamente un collegamento con il dissesto o con il fallimento, ma attengono alla commissione di abusi di gestione o di infedeltà ai doveri imposti dalla legge all'organo amministrativo nell'esercizio della carica ricoperta, ovvero ad atti intrinsecamente pericolosi per la «salute» economico-finanziaria della impresa e postulano una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all'esito divisato.

Pertanto, le operazioni dolose di cui all'art. 223, comma secondo, n. 2, l. fall. possono consistere nel mancato versamento dei contributi previdenziali con carattere di pervicacia e stabilità (Cass. pen. n. 15281/2017; in senso analogo, Cass. pen. n. 29586/2014, che ha qualificato come operazione dolosa il mancato versamento dei contributi previdenziali con carattere di sistematicità)

In particolare, le operazioni dolose possono consistere nel compimento di qualunque atto, attività o condotta intrinsecamente pericolosi per la salute economica e finanziaria della impresa, sicche’ anche una condotta omissiva, produttiva di un depauperamento non giustificabile in termini di interesse per l’impresa, ben può rientrare nel novero di un’operazione dolosa (Cass. pen. n. 29586/2014).

Peraltro, è stata ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 223, comma 2, n. 2, l. fall. per violazione dell’art. 25 Cost., sul presupposto dell’asserita indeterminatezza della nozione di operazioni dolose causative del fallimento della società, in quanto la norma incriminatrice configura un reato causale a forma libera, la cui condotta è sufficientemente definita da una serie di parametri che rendono conoscibile il precetto (Cass. pen. n. 39192/2015).

In tale contesto, è stato evidenziato, come sussista il delitto di bancarotta fraudolenta, anche quando le operazioni dolose – dalle quali derivi il fallimento della società - non comportino una diminuzione algebrica dell’attivo patrimoniale, ma determinino, comunque, un depauperamento del patrimonio, non giustificabile in termini di interesse per l’impresa (Cass. pen. n. 40998/2014) e si accompagnino, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, alla prevedibilità del dissesto come effetto della condotta antidoverosa (Cass. pen. n. 45672/2015).

II fallimento conseguente ad operazioni dolose, è solo l’effetto di una condotta volontaria, ma non intenzionalmente diretta a produrre il dissesto fallimentare, anche se il soggetto attivo dell’operazione ha accettato il rischio della stessa.

Tale premessa è importante per comprendere la nozione di «danno» nelle operazioni dolose.

Il passaggio centrale della motivazione è il seguente: nelle operazioni dolose che incrementano il passivo, il danno non consiste nella sottrazione di attivo, ma nell’esorbitante aumento delle passività.

In tali casi il pregiudizio per i creditori (qui, in primis, l’Erario) si realizza dal lato passivo, da ciò consegue che l’indebito incremento dei debiti integra pienamente il «danno patrimoniale di rilevante gravità» richiesto dall’art. 219 l. fall.

Al riguardo, appare opportuno richiamare i principi elaborati da Cass. pen. n. 48203/2017, per la quale l’aggravante richiede una correlazione tra entità delle sottrazioni (attivo distratto),

e danno complessivo per i creditori: non basta il valore astratto dei beni sottratti, se il danno risulta poi neutralizzato (ad es. recuperi della curatela, residuo attivo capiente).

Logica sottesa è quella del paradigma attivo-centrico: la distrazione è il fatto tipico, il danno è il suo riflesso economico, assumendo centralità la quantificazione dei beni sottratti.

Per la pronuncia in commento, il danno si identifica con l’incremento del passivo, con conseguente irrilevanza della sottrazione dei beni, ridefinendone il contenuto materiale nei casi di operazioni dolose.

In altri termini, il danno rilevante non coincide automaticamente con la distrazione di beni, ma con il pregiudizio effettivo subito dai creditori, valutato in concreto.

Pertanto, nella bancarotta impropria da operazioni dolose, l’aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità può consistere nell’ingente e indebito incremento del passivo, anche in assenza di distrazioni di beni, quando tale incremento arrechi un grave pregiudizio ai creditori in un contesto di incapienza dell’attivo.

In conclusione, muovendo dalla distinzione netta tra bancarotta distrattiva e bancarotta da operazioni dolose, la pronuncia in commento assegna all’art. 219 l. fall. un contenuto differenziato ma coerente con la struttura del reato, affermando che nelle bancarotte da operazioni dolose, il danno patrimoniale aggravato non è ciò che manca all’attivo, ma ciò che è indebitamente aggiunto al passivo, quando l’attivo non è in grado di assorbirlo.