Requisiti di ordine generale: errore grave nell’esercizio dell’attività professionale

Il secondo ricorso per motivi aggiunti è fondato anche nel sesto motivo con il quale la ricorrente denuncia il difetto dei requisiti generali in capo ad -OMISSIS-.

In merito la sentenza citata del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2025, n. 3829) ha statuito che «27. La censura è meritevole di accoglimento. L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 distingue tra cause automatiche e facoltative di esclusione dell’operatore economico partecipante alla gara, a seconda che la carenza dei requisiti generali di partecipazione derivi dal riscontro di circostanze ostative che non lascino alcuna discrezionalità valutativa alla stazione appaltante, in quanto la situazione escludente è considerata iure et de iure dal legislatore come idonea a compromettere la fiducia dell’Amministrazione nella integrità e correttezza professionale del concorrente, ovvero richiedano alla stessa di porre in essere un concreto giudizio di inaffidabilità del medesimo. In entrambi i casi, il fatto pregiudicante può essere ascrivibile direttamente al concorrente anche quando lo stesso sia dotato di una organizzazione complessa che, nei rapporti con gli altri soggetti giuridici, viene sintetizzata nella formula unificante ed «entificante»​ della persona giuridica, ovvero a coloro che rivestono nell’ambito dello stesso una posizione di carattere direttivo e decisionale. In tale secondo caso, la stretta connessione esistente tra l’operatore economico ed il soggetto titolare di ruoli di carattere apicale nella sua struttura organizzativa induce l’ordinamento ad imputare al primo i «costi»​ della indegnità ed inaffidabilità morale del secondo, applicando al concorrente le conseguenze escludenti per fatti riferibili anche esclusivamente alle persone fisiche che ne incarnano gli organi direttivi e/o di rappresentanza. Esempio paradigmatico di fattispecie in cui la qualificazione (automatica) di inaffidabilità si trasmette dal soggetto titolare di ruoli direttivi nell’ambito dell’impresa a quest’ultima, determinandone l’esclusione dalla gara, è quello contemplato dal citato art. 80, comma 1, avendo il legislatore previsto che la condanna per taluno dei reati contemplati da esso comporta l’esclusione del concorrente laddove riguardi uno dei soggetti che rivestono i ruoli apicali o comunque rilevanti indicati al successivo comma 3. Ciò indipendentemente da ogni coinvolgimento del concorrente nel fatto-reato oggetto di condanna, dovendo presumersi che, per la gravità della stessa, chi ne sia gravato non possa non trasmettere gli indici di inaffidabilità che ne derivano all’impresa in cui riveste una delle suddette posizioni di rilievo. In siffatta ipotesi, quindi, la titolarità dei ruoli o delle cariche di cui al comma 3 funge da anello di collegamento tra il fatto negativamente valutato dall’ordinamento ed il concorrente, imponendo l’applicazione a quest’ultimo degli effetti escludenti che traggono origine da condotte di cui esso non è direttamente responsabile o da cui non abbia tratto specifico vantaggio»​. 

Una diversa logica ispira la fattispecie escludente (di carattere facoltativo) di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), la quale si incentra su un giudizio di inaffidabilità che colpisce direttamente il concorrente, il quale si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. In tal caso, infatti, la valutazione (discrezionale) di inaffidabilità non è mediata dal ruolo rivestito dall’autore del fatto illecito all’interno della struttura organizzativa dell’operatore economico interessato, fondandosi sulla commissione di condotte atte direttamente a qualificarlo sul piano della integrità morale e della affidabilità professionale. La giurisprudenza ha peraltro affermato che anche l’illecito – non necessariamente penale – di cui si sia reso responsabile un soggetto che ricopra cariche di vertice nell’organizzazione del concorrente alla gara è suscettibile di valutazione (discrezionale) di affidabilità del medesimo concorrente, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), anche quando il fatto contestato non presenti alcun collegamento oggettivo con l’impresa. Si è infatti osservato (cfr. Cons. St., sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107) che: 

«I reati di cui all’art. 80, comma 1, del codice dei contratti, che abbiano determinato altresì una condanna definitiva, comportano l’esclusione automatica dalla gara; 

I reati di cui al comma 1 che ancora non hanno portato ad una condanna definitiva o comunque i reati diversi dal comma 1 (cha abbiano o meno determinato una condanna definitiva) possono comportare una esclusione dalla gara di tipo facoltativo [art. 80, comma 5, lett. c)]; 

Rientrano in tale ipotesi residuale (norma di chiusura) ogni tipo di violazione che incida sulla moralità e sulla inaffidabilità professionale dell’operatore economico; 

Sempre in queste ultime ipotesi, l’atto di esclusione (facoltativo) deve essere preceduto da approfondita istruttoria ed essere supportato da adeguata ed autonoma valutazione/motivazione; 

Il giudizio di inaffidabilità «si trasmette» (per contagio) dall’amministratore a tutte le società che questi comunque rappresenta, dunque anche a quelle non direttamente coinvolte in occasione della violazione che ha provocato il giudizio stesso; 

Gli amministratori le cui condotte e violazioni saranno valutate ai fini della suddetta «trasmissione» sono quelli menzionati nell’elenco di cui all’art. 80, comma 3, il quale trova applicazione per le ipotesi non solo dei commi 1 e 2 (esclusione automatica) ma anche del comma 5, lettera c) [esclusione facoltativa]; 

Non si tratta in quest’ultimo caso di «estensione» quanto, piuttosto, di attuazione di principi eurounitari per cui alle imprese/operatori economici si trasmette, per contagio, lo stesso grado di inaffidabilità degli amministratori che le governano». 

Ritiene il Collegio che il suddetto orientamento interpretativo, teso ad estendere la valutazione (doverosa nell’an, ma discrezionale nel quomodo) della affidabilità del concorrente alle ipotesi di illecito posto in essere da uno dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 del anche quando esso non presenti alcun collegamento di carattere oggettivo con l’operatore economico partecipante alla gara, valga a fortiori laddove l’illecito sia suscettibile di venire in rilievo ai fini della valutazione della correttezza professionale del concorrente, in quanto coinvolgente direttamente quest’ultimo, sebbene il suo autore diretto non rivestisse (al momento della commissione del fatto) o non rivesta più uno dei ruoli tipizzati dalla disposizione citata: ciò in considerazione del rilievo centrale che assume, ai fini applicativi dell’art. 80, coma 5, lett, c), il fatto che l’operatore economico si sia “reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità»​.