Il dolo dell’amministratore “testa di legno” nella bancarotta documentale

Massima

In tema di bancarotta fraudolenta documentale non occorre che l’amministratore solo “formale” abbia perseguito e condiviso, in una unità di intenti con l’amministratore di fatto, il fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, ma è necessario che il primo, nell’abdicare agli obblighi da cui è gravato, sia consapevole dello scopo perseguito dall’effettivo gestore e ciononostante decida di non esercitare anche solo i suoi poteri-doveri di vigilanza e controllo per evitare che ciò accada.

Il caso

Nella sentenza qui commentata i giudici della Suprema Corte di Cassazione decidono sui ricorsi proposti da due fratelli, avverso la sentenza emessa dalla Corte d’Appello di Palermo, con la quale era stata confermata, nei confronti di entrambi, la condanna in ordine al reato di bancarotta fraudolenta documentale loro ascritto, nelle qualità di amministratore di fatto e di diritto.

Con un unico motivo, l’amministratore di fatto denunciava violazione di legge e vizio di motivazione in punto di qualificazione giuridica del fatto, che andava sussunto – a suo dire – nell’alveo della meno grave fattispecie di bancarotta semplice documentale. Nello specifico, ad avviso del ricorrente, difettava il dolo specifico caratterizzante il delitto in contestazione, non essendo ravvisabile la volontà di recare un vantaggio ingiusto a sé o ad altri ovvero un pregiudizio ai creditori.

Per parte sua, l’amministratore di diritto deduceva violazione di legge e vizio di motivazione in ordine all’affermazione della propria responsabilità, non avendo, i giudici territoriali, motivato in ordine alla sussistenza del dolo specifico, desumendolo, invece, dalla carica meramente formale dallo stesso rivestita.

La questione

Il Supremo Consesso è stato chiamato a definire il contenuto dell’elemento psicologico della bancarotta fraudolenta documentale, nella particolare ipotesi in cui il fatto sia ascritto all’amministratore di diritto, che si rivela essere stato, concretamente, una mera “testa di legno” dell’effettivo dominus della società.

Le soluzioni giuridiche

I giudici di legittimità dichiarano, preliminarmente, inammissibile per genericità il motivo proposto dall’amministratore di fatto; mentre fondato quello proposto dal fratello, amministratore di diritto.

Prima di addentrarsi nella disamina del coefficiente psicologico richiesto dalla particolare figura dell’amministratore solo formale, la Corte di Cassazione traccia la distinzione tra le due fattispecie contemplate dal disposto di cui all’art. 216, comma 1, n. 2, l. fall., affermando, nello specifico, che la norma contiene due ipotesi di bancarotta documentale, una c.d. “specifica” ed una “generale”.

La fattispecie “specifica” – ritenuta sussistente nel caso posto allo scrutinio della Corte di legittimità – consiste nella sottrazione, distruzione, falsificazione (totale o parziale) dei libri e delle altre scritture contabili nonché nell’omessa tenuta dei libri contabili. Condotte che, ad avviso del Supremo Consesso, debbono essere sorrette dal dolo specifico, consistente nello scopo di arrecare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori.

Diversamente, la fattispecie “generale” risulta integrata dalla tenuta della contabilità in modo da rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari e del patrimonio della fallita, che si realizza attraverso la falsificazione ideologica contestuale alla tenuta della contabilità, mediante l’annotazione originaria di dati oggettivamente falsi oppure l’omessa annotazione di dati veri. Per tale ipotesi, la Suprema Corte ritiene sufficiente, sotto il profilo soggettivo, il dolo generico.

Chiarito l’ambito di applicazione della norma al caso in esame, i giudici di legittimità passano all’analisi delle coordinate interpretative aventi ad oggetto il contenuto del dolo specifico della fattispecie de qua, nella particolare ipotesi in cui il reo sia il mero prestanome dell’amministratore di fatto della società.

Prendendo le mosse dai dicta della pronuncia “La Porta”, che la motivazione riprende quasi integralmente, il Supremo Consesso ricorda, anzitutto, che l'assunzione solo formale della carica gestoria non consente l'automatica esenzione dell'amministratore per i reati previsti dagli artt. 216, comma 1, n. 2), 217, comma 2, e 220 l. fall., atteso che questi è il diretto destinatario dell'obbligo relativo alla regolare tenuta e conservazione dei libri contabili, che trova fondamento nell’art. 2392 c.c.

Per queste ragioni, la S. C. precisa che, qualora l’amministratore deleghi ad altri, in concreto, la tenuta della contabilità o comunque consenta che altri assumano di fatto la gestione della società, sullo stesso grava il dovere di vigilare sull'operato dei delegati o degli amministratori di fatto.

Proprio in virtù di tale posizione di garanzia, l’amministratore di diritto può, eventualmente, rispondere dei fatti illeciti commessi dall’amministratore di fatto, se viene meno a tale dovere di vigilanza e controllo, secondo il paradigma del reato omissivo improprio, disciplinato dall'art. 40 cpv. c.p.

Tuttavia, precisano i giudici di legittimità, poiché non sussiste alcuna automatica esenzione di responsabilità per l'amministratore solo "formale", nemmeno può, altrettanto automaticamente ed in senso inverso, affermarsi la sua responsabilità dolosa per le condotte poste in essere da altri, sulla base della mera carica ricoperta e dell'integrazione dell'elemento materiale del reato.

In questo senso, l’orientamento che si è consolidato nella giurisprudenza pretende la dimostrazione effettiva e concreta della consapevolezza dello stato delle scritture, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari o, per le ipotesi con dolo specifico, di procurare un ingiusto profitto a taluno; non essendo invece sufficiente la presunzione di tale consapevolezza, pena la frustrazione del principio, di rango costituzionale, della personalità della responsabilità penale.

Concludono, quindi, i giudici, che per la sussistenza del dolo non è richiesto che l'amministratore formale abbia perseguito e condiviso, in una unità di intenti con l’amministratore di fatto, il fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, e tuttavia è necessario che l'abdicazione dagli obblighi da cui lo stesso è gravato sia accompagnata dalla consapevolezza dello scopo perseguito dall’effettivo gestore e dalla decisione di non esercitare i suoi poteri-doveri di vigilanza e controllo per evitare che ciò accada.

Sotto il profilo probatorio, solo l'analisi delle circostanze concrete del fatto può restituire la prova della componente rappresentativa del dolo; pertanto sarà compito del giudice rifuggire dalle presunzioni, evidenziando invece le specifiche ragioni per cui sia possibile ritenere che l'amministratore formale sia consapevolmente concorso nella realizzazione del reato, non essendo sufficiente, a tale riguardo, l'assunzione solo formale della carica, che  costituisce un mero indizio e non una prova diretta dell'elemento psicologico tipico.

Calando tali principi ermeneutici nel caso concreto, la Corte di Cassazione ritiene fondata la censura sollevata dal ricorrente, in ordine alla carenza di motivazione della Corte territoriale in punto di coefficiente psicologico del reato.

Invero, la sentenza impugnata non aveva in alcun modo esplorato il tema della condivisione delle finalità perseguite dall’amministratore di fatto, né, quantomeno, della consapevolezza delle stesse, essendosi limitata ad affermare che l’amministratore “testa di paglia” aveva certamente effettiva e concreta consapevolezza dello stato della contabilità e dell’andamento degli affari, sulla scorta del fatto che aveva sottoscritto documenti contabili, contratti ed effetti bancari dell’impresa e che l’effettivo amministratore era il fratello, pregiudicato, del primo.

Per tali ragioni, la sentenza è stata annullata con rinvio per un nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d’Appello di Palermo.

Osservazioni e conclusioni

La sentenza in esame, nel richiamare pedissequamente i principi già espressi dalla Corte di legittimità sul ricorso proposto dall’imputata “La Porta”, giunge ad una conclusione che, per certi versi, potrebbe non apparire immediatamente condivisibile.

Nel caso di specie, infatti, il Supremo Consesso ha concluso che, per affermare la penale responsabilità dell’amministratore di diritto, mero prestanome dell’effettivo titolare del potere decisorio e gestorio della società, sia sufficiente il dolo generico, rappresentato dalla consapevolezza dello scopo perseguito dal dominus e dalla scelta di non intervenire per impedire che ciò accada. 

Se tale conclusione appare scontata nel caso di bancarotta documentale c.d. generica (integrata dalla tenuta della contabilità in modo da rendere impossibile la ricostruzione del movimento degli affari e del patrimonio della fallita), sorretta dal dolo generico, lo è meno per la diversa ipotesi qui in esame.

Invero, sono proprio i giudici di legittimità che, nel dichiarare infondato il motivo di ricorso proposto dall’amministratore di fatto, operano l’importante distinguo tra le due fattispecie di bancarotta documentale contenute nell’art. 216 l. fall.: quella cosiddetta generica, sorretta dal dolo generico, e quella cosiddetta specifica, sorretta, per l’appunto, dal dolo specifico, stabilendo che – nel caso concreto – si era in presenza della seconda e che, dunque, era necessario provare che l’amministratore (di fatto) avesse avuto lo scopo di arrecare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori.

In altre parole, la Corte diversifica il grado del dolo in base al soggetto che risulta imputato della fattispecie in parola: nel caso dell’amministratore di fatto è necessario il dolo specifico, mentre per l’amministratore di diritto basta quello generico, financo quello eventuale, mediante accettazione del rischio dell’accadimento degli eventi tipici del reato.

Tale conclusione, che prima facie potrebbe risultare opinabile, in realtà poggia le basi su un orientamento assolutamente consolidato, che si è originato in tema di concorso esterno nell’associazione mafiosa, ex art. 416-bis c.p., con le sentenze a Sezioni Unite Demitry e Mannino.  

Secondo i citati insegnamenti della Suprema Corte, risponde di concorso ex art. 110 c.p., in un reato a dolo specifico, anche il soggetto che apporti un contributo che non sia soggettivamente animato dalla particolare finalità richiesta dalla norma incriminatrice, a condizione che almeno uno degli altri concorrenti - non necessariamente l'esecutore materiale - agisca con tale intenzione e che della stessa il primo sia consapevole.

Quanto al momento rappresentativo e a quello volitivo dell’elemento soggettivo del reato, è richiesto, dunque, che il dolo investa sia il fatto tipico oggetto della previsione incriminatrice, sia il contributo causale recato dalla propria condotta, ancorché omissiva.

Secondo queste due sentenze, si può avere, pertanto, concorso con dolo generico in un reato a dolo specifico, a condizione che un altro concorrente abbia agito con la finalità richiesta dalla legge, possibilità che fa sì, ad esempio, che in altri ordinamenti giuridici il concorrente con dolo generico nel reato a dolo specifico sia considerato mero “complice” e non autore o coautore e sia sottoposto ad una sanzione edittalmente minore.

Il suddetto principio è stato successivamente affermato in relazione a numerosi e diversi reati, quali, a mero titolo esemplificativo, il reato di ricettazione, il reato di trasferimento fraudolento di valori ed il reato di bancarotta preferenziale, per il quale si è osservato che il dolo dell'extraneus nel reato proprio dell'amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di sostegno a quella dell'intraneus, con la consapevolezza che essa determina la preferenza nel soddisfacimento di uno dei creditori rispetto agli altri, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società.

A ben vedere, dunque, non sussistono valide ragioni per escludere l'operatività del suddetto principio anche in relazione alla bancarotta fraudolenta documentale specifica, oggetto di analisi nel presente commento.

Del tutto ragionevolmente, pertanto, il Collegio aderisce all’orientamento sopra richiamato e dichiara fondato il ricorso proposto dall’amministratore di diritto, che denunciava una mancanza di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza del necessario coefficiente psicologico.  

I principi sopra richiamati si traducono, infatti, sul piano probatorio, nella necessità che il giudice del merito fornisca una qualche motivazione sulla possibilità, non soltanto astratta e presunta, ma reale, della conoscenza in capo al "prestanome" delle finalità perseguite dall’autore materiale, di procurare ingiusto profitto o pregiudizio ai creditori, e della deliberata omissione di impedire, attraverso i propri obblighi di controllo e vigilanza, l’evento tipico del reato.

In questo senso, non sarà sufficiente, per riconoscere la responsabilità dell’amministratore di diritto, adagiarsi sulla sussistenza di una mera qualifica formale, né sulla circostanza di aver consapevolmente accettato la carica pur sapendo che l’effettiva gestione societaria fa capo ad altri, ma sarà invece necessario raccogliere elementi precisi ed univoci che dimostrino l’effettiva consapevolezza, in capo alla “testa di legno”, dell’obbiettivo illecito perseguito dall’amministratore di fatto.