I rapporti interni tra struttura ed esercente la professione sanitaria tra “rivalsa” e “manleva”

Le questioni

1) Il principio enunciato da Cass. 28987/2019 (secondo il quale in caso di colpa esclusiva del sanitario, il riparto nei rapporti interni deve essere effettuato, salvi casi eccezionali, al 50%) vale anche per i fatti verificatisi sotto il vigore della Legge n. 24/2017?

2) Nel sistema delineato dalla Legge 24/2017, l’esercente “strutturato” che cagioni, con colpa non grave, una lesione al paziente può, nei rapporti interni, porre a carico della casa di cura il costo di tale danno?

La prima questione

a) La regola fissata da Cass. 28987/2019

Come noto, con la decisione di “San Martino bis” n. 28987/2019 la Cassazione ha affrontato la questione del riparto interno, tra medico e struttura, del risarcimento dovuto al paziente in caso di malpractice.

Nella fattispecie una signora aveva citato innanzi al Tribunale la clinica ed il professionista chiedendo il ristoro dei danni subiti in conseguenza della cattiva esecuzione di un intervento di mastoplastica; il Giudice aveva accolto la domanda condannando entrambi i convenuti in solido. La Corte d’appello aveva confermato la decisione e non aveva ammesso alcuna differente graduazione delle colpe tra il chirurgo, che aveva materialmente errato, e la struttura poiché quest’ultima «avrebbe dovuto assicurare una esecuzione (ndr. dell’operazione) da parte di persona idonea».

La casa di cura aveva proposto ricorso sostenendo che si sarebbe dovuta affermare, ai fini del regresso, l’esclusiva responsabilità del medico «poiché non le era stata addebitata alcuna censurabile condotta causativa».

All’esito del gravame, la Cassazione dichiara il motivo infondato e coglie l’occasione per fissare un punto fermo, a superamento dei contrasti registrati nella giurisprudenza di merito. Questo, in sintesi, il principio enunciato: «in tema di danni da ‘malpractice’ medica nel regime anteriore alla Legge n. 24 del 2017, nell’ipotesi di colpa esclusiva del medico la responsabilità dev’essere paritariamente ripartita tra struttura e sanitario, nei conseguenti rapporti tra gli stessi, eccetto che negli eccezionali casi d’inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile e oggettivamente improbabile devianza dal programma condiviso di tutela della salute cui la struttura risulti essersi obbligata».

Nello sviluppo delle proprie argomentazioni la Corte osserva che la responsabilità della struttura si fonda sul rischio di impresa connaturato all’utilizzazione dei terzi nell’adempimento dell’obbligazione ex art. 1228 c.c. (cuius commoda eius et incommoda) e rileva che la prestazione negligente del medico non può essere agevolmente isolata dal più ampio complesso delle scelte organizzative, di politica sanitaria e di razionalizzazione dei propri servizi operate dalla casa di cura; se quest’ultima si avvale della collaborazione degli esercenti «persone fisiche (utilità), si trova del pari a dover rispondere dei pregiudizi da costoro eventualmente cagionati (danno)» (per un’ampia disamina, anche alla luce della giurisprudenza successiva, D. Spera, “Responsabilità civile e danno alla persona”, Giuffrè Francis Lefebvre Milano, 2025, pag. 621 ss.).

Muovendo da queste premesse, la Cassazione spiega che non si può predicare un diritto di rivalsa integrale perché «diversamente opinando, l’assunzione del rischio d’impresa per la struttura si sostanzierebbe, in definitiva, nel solo rischio d’insolvibilità del medico così convenuto dalla stessa».

Il recupero per l’intero sarà tuttavia possibile «laddove si manifesti un evidente iato tra (grave e straordinaria) “malpractice” e (fisiologica) attività economica dell’impresa, che si risolva in vera e propria interruzione del nesso causale tra condotta del debitore (in parola) e danno lamentato dal paziente».

La Corte afferma inoltre che per vincere la presunzione di divisione paritaria “pro quota” dell’obbligazione solidale ex artt. 1299 comma 2 c.c.  e 2055 comma 3 c.c. non basta escludere la corresponsabilità della casa di cura sul rilievo che l’inadempimento è ascrivibile alla condotta del medico, occorrendo piuttosto che il “solvens” dimostri non solo la colpa esclusiva del sanitario, ma anche la derivazione causale dell’evento «da una condotta del tutto dissonante rispetto al piano dell’ordinaria prestazione dei servizi di spedalità, in un’ottica di ragionevole bilanciamento del peso delle rispettive responsabilità sul piano dei rapporti interni».

Ne deriva che «in assenza di prova (il cui onere grava sulla struttura sanitaria adempiente) in ordine all’assorbente responsabilità del medico intesa come grave, ma anche straordinaria, soggettivamente imprevedibile e oggettivamente improbabile “malpractice”, dovrà pertanto farsi applicazione del principio presuntivo di cui sono speculare espressione l’art. 1298, secondo comma, cc. e l’art. 2055, terzo comma, c.c.».

Il punto di interesse, ai fini delle presenti note, è costituito dal trait d’union tra passato e presente.

In altri termini: ci si è chiesti se la regola enunciata da Cass. 28987/2019 continui ad avere valore oggi, se cioè sia destinata a convivere e combinarsi con il disposto dell’art. 9 Legge 24/2017.

A sostegno della tesi negativa si è osservato che la Corte, nell’affrontare la questione, ha espressamente riferito il proprio dictum solo ai casi verificatisi prima della entrata in vigore della L. 24/2017: «la corretta identificazione del contenuto e dei limiti dell’azione di rivalsa, piuttosto che di regresso, esercitata dalla struttura sanitaria nei confronti del medico in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge n. 24 del 2017 non può prescindere da un preliminare quanto funzionale esame critico degli ordinari presupposti e della corretta qualificazione di tale rimedio nel diritto delle obbligazioni e dell’illecito».

Gli Ermellini hanno rivolto lo sguardo al codice civile, chiarendo che la Novella «non prevede effetti retroattivi».

Sembra dunque che i due ambiti restino distinti, senza aree di sovrapposizione.

In questo scenario, l’art. 9 L. 24/2017 parrebbe quindi configurarsi come disposizione speciale, che “supera” gli artt. 1298 c.c. e 2055 c.c. e diviene segno tangibile e concreto di una valutazione di opportunità, di un bilanciamento dei pesi (compiuto direttamente dal Parlamento) nei rapporti interni tra esercente e struttura sanitaria.

D’altro canto, la soluzione messa a punto dalla Cassazione appare, per certi versi, opinabile: la premessa su cui è costruito il decisum è quella di una fattispecie dichiaratamente caratterizzata dalla «colpa esclusiva del medico» (che ha appunto commesso un errore operatorio).

A rigore, si sarebbe dovuto fare riferimento al comma 2 dell’art. 2055 c.c., a mente del quale: «Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dalla entità delle conseguenze che ne sono derivate». 

E quindi, a meno di voler ipotizzare una “culpa in eligendo o in vigilando” (opzione che viene espressamente scartata in motivazione), la struttura avrebbe dovuto poter agire per l’intero.

Non sembra, insomma (contrariamente a quanto sostenuto dal Supremo Collegio) che sia così scontata la possibilità di fare applicazione del comma 3 dell’art. 2055 c.c. (e dunque di suddividere al 50%): non vi è infatti un caso di «dubbio» (all’esito di una istruttoria non dirimente), quanto piuttosto una certezza (si dà per assodato che l’evento lesivo sia ascrivibile al solo esercente).

Sotto diverso profilo, poi, va rimarcato che la prova che la Cassazione pone a carico della struttura per superare la presunzione di parità delle quote non trova, in realtà, corrispondenza nella legge. L’art. 2055 non sembra autorizzare la conclusione per cui, ai fini liberatori, occorrerebbe la dimostrazione di una condotta non solo grave, ma anche «straordinaria, soggettivamente imprevedibile e oggettivamente improbabile».

Il “rischio di impresa” è stato, per così dire, “introdotto” dalla Corte nel tessuto normativo come ulteriore criterio capace di fondare una autonoma ripartizione del costo del danno nei rapporti interni.

b) Le differenze con la disciplina dettata dall’art. 9 L. 24/2017

L’impressione, alla fine, è che la Cassazione abbia voluto trovare una soluzione “equitativa” forzando un poco il dato codicistico, come se lo scopo fosse quello di attuare un contemperamento di interessi in attesa di una norma ad hoc. Che oggi c’è, ed è l’articolo 9 Legge 24/2017.

La nuova disposizione parrebbe quindi avere piena valenza (per i fatti che vi ricadono ratione temporis) senza alcuna necessità di integrazione o “contaminazione” attraverso un rinvio al principio enunciato da Cass. 28987/2019.

Questa, almeno, è l’opinione di chi scrive, ma sul punto ancora non vi sono certezze granitiche (vale la pena peraltro anticipare che la più recente giurisprudenza di merito parrebbe orientata in questa direzione).

Applicare il principio enunciato dal Giudice di legittimità piuttosto che l’art. 9 L. 24/2017 comporta, dunque, un sensibile scarto.

A riprova di ciò conviene sin d’ora segnalare, tra le pronunce di merito più recenti, Corte d’Appello di Bologna 20.10.2025 n. 2358 (inedita): si tratta di un precedente interessante perché dimostra quanto possa essere significativo il divario.

In relazione ad un intervento eseguito in data 12.01.2018, il Tribunale, riportandosi alla regola stabilita dalla Cassazione, aveva suddiviso, in via di regresso, il risarcimento dovuto al paziente al 50% tra medico (chirurgo che aveva commesso un errore lieve) e struttura; interposto gravame, il Collegio ha ritenuto errata la decisione poiché la regola della “pari responsabilità” «è dalla S. C. riferita espressamente alle fattispecie anteriori all’entrata in vigore della L. 24/2017».

Sul punto si tornerà infra, ma va rimarcato che nel caso di specie, in base all’art. 9 L. 24 (applicabile ratione temporis), non vi era, in realtà, nessuno spazio per l’azione di rivalsa della casa di cura dato che non ne ricorrevano i presupposti: mancava infatti la colpa grave del sanitario.

Analoga situazione è quella esaminata dal Tribunale di Torino, Sez. IV, 31.10.2023 n. 4312 (G. U. Dott.ssa P. Ferrero, in One Legale). Il paziente aveva citato la clinica lamentando l'errata esecuzione di un intervento cui si era sottoposto il 30.05.2017 (quindi post Legge 24); la struttura aveva ottenuto la chiamata in causa del chirurgo, contro il quale aveva proposto due domande (in via gradata), rispettivamente di regresso ai sensi degli artt. 1299 e 2055 c.c. e, in subordine, di rivalsa ex art. 9 L. 24/2017.

Il Giudice ha rigettato entrambe le pretese: per un verso, ha escluso che vi fossero i presupposti per la rivalsa ex art. 9 posto che «le risultanze dell'esperita CTU, in ogni caso, non segnalano un evidente discostamento da buone prassi o linee guida, ma un mero errore nell'applicazione della tecnica esecutiva, ascrivibile a colpa generica»; per l'altro, ha sottolineato che «Deve in ogni caso ritenersi che le disposizioni della L. n. 24 del 2017 siano norme speciali rispetto a quanto previsto dagli artt. 1299 e 2055 c.c.».

Secondo la pronuncia in esame, la nuova normativa ha lo scopo «da un lato di garantire il paziente, consentendogli di rivolgersi direttamente anche soltanto alla struttura sanitaria che risponde contrattualmente e, dall'altro, di limitare la responsabilità del medico prevedendo, nella maggior parte dei casi, sia il fondamento extracontrattuale della sua responsabilità nei confronti del paziente (il che "scoraggia" certamente l'azione diretta nei confronti del medico), sia la limitazione della possibilità della struttura di rivalersi nei suoi confronti. Tale ratio sarebbe vanificata ove, nel caso di presenza in giudizio sia della struttura che del medico responsabile ex art. 2043 c.c., la prima potesse rivalersi sul secondo anche in ipotesi di sua mera colpa generica».

Il Tribunale ha altresì ritenuto opportuno sottolineare che «la Corte di Cassazione, d'altra parte, con la nota sentenza n. 28987/2019, nell'affermare che in caso di malpractice la responsabilità si deve tendenzialmente (salve specifiche ipotesi evidenziate in motivazione) dividere al 50% nel rapporto interno tra struttura e medico, ha espressamente chiarito che l'insegnamento si riferisce solo ai casi di responsabilità anteriori all'entrata in vigore della L. n. 24 del 2017».

In questa direzione si muove anche un’altra decisione di merito che si è occupata di un intervento chirurgico eseguito nel mese di Luglio del 2018. In relazione alla domanda di “regresso o manleva” proposta dalla clinica contro i propri medici, il Tribunale di Lecco 29.03.2024 (G. U. Dott. D. Colasanti, inedita) ha escluso di poter fare riferimento all’art. 2055 c.c. spiegando che: «La pacifica applicabilità al caso di specie della c.d. Legge Gelli – Bianco, ad opinione di questo Giudice, implica la concentrazione dei rimedi a disposizione della struttura sanitaria, nei cui confronti abbia agito il danneggiato, nello strumento predisposto dall’art. 9 (..).La natura di tale istituto, a prescindere dal nome attribuito dal Legislatore, deve essere inquadrata nell’ambito del regresso di cui all’artt. 1299 c.c., con la funzione di riequilibrio dei rapporti interni tra coobbligati solidali ai sensi dell’art. 2055 c.c., di cui evidentemente costituisce una ipotesi speciale, caratterizzata da una disciplina più restrittiva rispetto ai canoni generali, salva l’applicabilità delle regole comuni per gli aspetti non derogati».

Il Giudice ha quindi sottolineato la natura speciale ed “esclusiva” dell’azione di cui all’art. 9 chiarendo che «non è rinvenibile alcuno spazio applicativo della generale normativa codicistica in materia di obbligazioni solidali, che altrimenti rappresenterebbe un commodus discessus per aggirare la disciplina speciale illustrata e vanificare le finalità perseguite dal Legislatore».

In definitiva, secondo la sentenza in esame, la Legge 24/2017 avrebbe introdotto una regola ad hoc che trova la propria giustificazione nella ratio che sorregge la Novella, volta ad «orientare l’azione del paziente nei confronti della struttura sanitaria, che deve essere munita di copertura assicurativa ai sensi dell’art. 10, limitando il ribaltamento della responsabilità sul singolo sanitario sia sotto l’aspetto dell’elemento soggettivo, sia dal punto di vista quantitativo, sia con la previsione dell’improponibilità dell’azione ai sensi dell’art. 13» .

Il Tribunale ha anche escluso, apertis verbis, la possibilità di prendere a riferimento il criterio enunciato da Cass. 28987/2019 poiché «espressamente limitato al regime antecedente all’entrata in vigore della Legge n. 24 del 2017» ed ha rimarcato che l’art. 9, oltre a richiedere la colpa grave, fissa appositi «limiti quantitativi».

Vale la pena precisare, tuttavia, che nel caso esaminato, il “tetto” previsto dalla citata norma non è stato ritenuto applicabile perché i medici - che avevano agito con colpa grave sia nella scelta delle modalità che nella esecuzione dell’operazione - risultavano legati all’attrice da un rapporto contrattuale, instaurato ancor prima del ricovero presso l’ospedale e quindi erano «esercenti la professione sanitaria di cui all’art. 10 comma 2 L. 24/2017», rientravano cioè nella previsione dell’art. 9 comma 6 ultima parte Legge 24/2017, a mente del quale «Il limite alla misura della rivalsa, di cui al periodo precedente, non si applica nei confronti degli esercenti la professione sanitaria di cui all’articolo 10, comma 2».

Questa regola – che ammette appunto il recupero integrale quando si tratti di medici che hanno un contratto con il paziente - potrebbe forse sembrare troppo severa ove la si voglia leggere al filtro del vecchio adagio “cuius commoda, eius et incommoda”: in effetti, i professionisti in questione sono comunque soggetti di cui l’ente si avvale per trarre un proprio utile (sotto forma, quanto meno, di retta per la degenza e per i servizi accessori, dato che, di norma, in tali casi l’onorario per l’intervento è pagato direttamente dal cliente al chirurgo). 

Ci si potrebbe cioè chiedere se sia giustificata la differenza di trattamento rispetto agli esercenti di cui all’art. 10 comma 1 (“dipendenti” o “partita iva” che svolgono l’attività come ausiliari senza alcun vincolo obbligatorio con il malato), per i quali, invece, il regresso è sottoposto a limiti quantitativi.

Proprio questa considerazione ha indotto alcuni interpreti a valutare l’opportunità di “estendere” all’ipotesi in esame l’insegnamento di Cass. civ. 28987/2019 e, quindi, di addossare comunque un 50% alla casa di cura, in ragione del fatto che «la prestazione negligente del medico non può essere agevolmente isolata dal più ampio complesso delle scelte organizzative, di politica sanitaria e di razionalizzazione dei propri servizi operate dalla casa di cura» (per riprendere le parole di Cass. civ. 28987/2019).

A parere di chi scrive, tale soluzione, seppur animata da uno spirito “riequilibratore”, rischia di essere una “forzatura” perché si sovrappone ad un criterio già messo a punto dal legislatore. Nell’introdurre una disciplina non omogenea,  l’art. 9 potrebbe infatti avere una propria coerenza:  gli esercenti che hanno rapporto contrattuale con il paziente non sono sullo stesso piano degli “strutturati”, anche perché per ogni singola prestazione che svolgono, ricevono, di volta in volta, un compenso - liberamente concordato e pagato direttamente - dal cliente (e forse risiede in ciò anche la ragione per cui essi sono autonomamente obbligati ad assicurarsi per la r.c. terzi, ai sensi dell’art. 10 comma 2). D’altro canto, nei loro confronti la rivalsa non è ammessa sempre, ma solo quando ricorra la colpa grave: al di fuori di queste ipotesi, il rischio è normalmente sopportato dalla clinica presso cui operano (il che potrebbe anche apparire come una “modulazione” del principio “cuius commoda eius et incommoda” a cui prima si è fatto cenno).

Sembra insomma che il legislatore abbia voluto attuare una sorta di “bilanciamento”, definendo un particolare assetto dei rapporti interni a tutela dell’esercente: e tale regola speciale, pensata tenendo conto delle peculiarità della fattispecie, non ha probabilmente bisogno di essere ulteriormente “corretta” facendo ricorso al criterio enunciato dalla Cassazione 28987/2019.

Conviene ora soffermarsi sull’altro tema oggetto della presente indagine che ha a che fare con la “portata” dell’art. 9 Legge 24/2017.

La seconda questione. Medico “strutturato” condannato ex art. 2043 cc. a risarcire il paziente per fatto commesso nel vigore della L. 24 con colpa non grave. Quid iuris? Può porre a carico della casa di cura il costo di tale danno?

a) Il regresso del medico, nella qualità di coobbligato solidale, verso la struttura

Uno dei problemi che spesso si pone nella pratica può essere sinteticamente descritto in questi termini: il medico “strutturato” A (ossia un dipendente o un “partita iva” che non ha alcun rapporto contrattuale con il malato) ha provocato, con colpa non grave, una lesione al paziente Tizio nel corso dell’intervento eseguito presso l’ospedale B; viene quindi citato in giudizio dal danneggiato unitamente alla casa di cura e viene condannato in solido al risarcimento ex art. 2043 cc.

A questo punto delle due l’una: i) l’ente B, per evitare l’esecuzione forzata, paga l’intera somma dovuta a Tizio e poi pretende di rivalersi per intero sul proprio “collaboratore” A; ii) in alternativa: l’esercente stesso A, o il suo assicuratore per la r.c. terzi, versa quanto richiesto all’ attore vittorioso.

Ebbene: nella fattispecie considerata, il medico che abbia commesso il fatto sotto il vigore della L. 24/2019 ha il diritto di porre a carico della struttura il costo del danno?

E quindi: nell’ipotesi sub i) A può validamente opporsi all’iniziativa assunta da B? E nel caso sub ii) A (ovvero il suo assicuratore per la r.c. che si surroga ai sensi dell’art. 1916 c.c.) ha titolo per chiedere il “rimborso integrale” a B?

Sul filo di questi interrogativi si è mosso il Tribunale di Modena che con l’ordinanza n. 3974 del 01.04.2025 (in IUS, 09.09.2025 con nota di F. Martini e S. Calì “Professionista, struttura e assicuratore: una triangolazione complessa nella responsabilità civile sanitaria”) ha sollecitato l’intervento della Cassazione ex art. 363 bis c.p.c., ponendo (tra gli altri, per quel che qui interessa) il seguente quesito: se «nell’ipotesi di condanna solidale della struttura sanitaria e del professionista al risarcimento dei danni cagionati dalla colpa lieve del secondo, l’art. 9 l. 8 marzo 2017 n. 24 consenta di attribuire l’intero debito alla struttura in sede di accertamento delle quote nel rapporto interno dei coobbligati (…)».

Con decreto del 27.05.2025 la Prima Presidente della Suprema Corte ha dichiarato il rinvio pregiudiziale inammissibile poiché la questione «non può dirsi connotata da gravi difficoltà interpretative né da novità».

Sotto il primo profilo, la Cassazione, una volta premesso che l’assicuratore della responsabilità civile può chiedere ai corresponsabili del danno la stessa somma che ad essi avrebbe potuto domandare l’assicurato, ex artt. 1917 cc – 1299 c.c. («c.d. surroga nel diritto di regresso»), ha osservato che «Ora, nessuna norma e nessun principio ulteriore rispetto agli artt. 1228, 1299 e 2055 c.c. disciplinano l’eventuale diritto di regresso di un medico nei confronti della struttura sanitaria. Tale diritto è, quindi, soggetto alle regole ordinarie: gravità della colpa ed entità delle conseguenze che ne sono derivate. L’art. 9 della legge 24/2017 non viene in rilievo rispetto alla pretesa del medico contro la struttura, né a quella dell’assicuratore surrogante, in quanto delle due l’una: a) se il paziente è stato già risarcito dalla struttura, l’obbligazione si è estinta: nulla è dovuto dal medico al paziente e nulla è dovuto dall’assicuratore al medico assicurato; b) se il paziente escute direttamente il medico, il diritto di regresso di quest’ultimo verso la struttura presuppone l’avvenuto pagamento, ma l’ipotesi del medico (o del suo assicuratore) che risarcisce il paziente e vuole rivalersi nei confronti della struttura è estranea all’art. 9 della legge 24/2017, che è norma speciale e, quindi, insuscettibile di interpretazione estensiva».

Questa affermazione non sembra del tutto condivisibile. A parere di chi scrive, l’art. 9 L. 24/2017 ha a che fare, eccome, con il riparto dell’obbligazione solidale tra i condebitori, nel senso che sostituisce, in questa particolare materia, la disciplina del codice civile; la norma, occupandosi del regresso, introduce una deroga all’art. 2055 commi 2 e 3 c.c. e all’art. 1298 comma 2 c.c. perché indica il criterio con il quale deve essere suddiviso, appunto nei rapporti interni, il costo del danno tra struttura ed esercente la professione sanitaria. Il debito, quindi, non si ripartisce in parti uguali, ma secondo un diverso schema, che potremmo sintetizzare così:

• in caso di colpa lieve non è data rivalsa: quindi, la struttura si fa carico del 100; la quota del medico è 0.
• l’esercente sopporta il peso del risarcimento erogato al terzo quando abbia agito con colpa grave, ma entro i limiti quantitativi fissati dal comma 5 dell’art. 9 L. 24 (salva peró l’ipotesi del dolo).

D’altro canto, tuttavia, si deve convenire sul fatto che l’azione di “recupero” del sanitario (che sia in colpa non grave e che abbia dovuto pagare il paziente) contro la casa di cura non si fonda (o, almeno non si basa solo) sull’art. 9 L. 24 (che, in effetti, regola il caso inverso), quanto piuttosto sulla sua posizione di coobbligato solidale, e quindi sugli artt. 2055 cc. e 1299 cc.: sotto tale profilo, pare quindi ben posta l’obiezione della Corte secondo cui «l’ipotesi del medico (o del suo assicuratore) che risarcisce il paziente e vuole rivalersi nei confronti della struttura è estranea all’art. 9 della legge 24/2017».

Non convince appieno, invece, nel richiamo degli «artt. 1228, 1299 e 2055 c.c.», il rilievo per cui il diritto dell’esercente verso l’ospedale sarebbe «soggetto alle regole ordinarie: gravità della colpa ed entità delle conseguenze che ne sono derivate».

Certamente, il regresso del medico trova radice nell’art. 2055 cc. e nell’art. 1299 cc.; e tuttavia, la misura di esso non è quella stabilita dalle regole “ordinarie” (art. 2055 commi 2 e 3 cc., art. 1298 cc.), ma quella fissata dalla norma speciale, ossia dall’articolo 9 L. 24 che ha voluto definire un particolare assetto, indicando una volta per tutte come devono essere “distribuiti i pesi” nella relazione con la struttura (in ossequio alla ratio che anima la Novella, tesa ad “alleggerire” la posizione del sanitario ed a contrastare l’eccessivo squilibrio che lo ha trasformato “da genius loci in una ambita preda risarcitoria”).

E ciò parrebbe tanto più vero in ragione del fatto che la presunzione di uguaglianza delle quote prevista dall’art. 1298 cc. opera soltanto “se non risulta diversamente”.

Volendo tornare alla giurisprudenza di merito, val la pena segnalare che la già citata Corte d’Appello di Bologna n. 2358/2025 si è mossa in direzione opposta rispetto alla “lettura” data dal citato decreto della Prima Presidente ex art. 363 bis c.p.c: nel caso di specie, il chirurgo aveva commesso un errore “lieve” e il Tribunale aveva ripartito il danno al 50% con la struttura, in applicazione del criterio fissato da Cass. 28987/2019; in riforma della sentenza, il Collegio ha sottolineato, per un verso, la natura speciale (e prevalente rispetto alle norme del codice civile) dell’art. 9 L. 24 e ha rimarcato, per l’altro, che, poiché difettava la colpa grave, alla casa di cura non era data alcuna rivalsa, dovendo essa sopportare per intero il costo del risarcimento dovuto al terzo.

L’aspetto di particolare interesse, però, è che il Giudice del gravame ha accolto la domanda di regresso proposta contro la casa di cura dal medico stesso (e dalla sua compagnia assicurativa che, avendo pagato al paziente la quota posta a carico del sanitario in primo grado, si era poi surrogata ex art. 1916 cc.) osservando quanto segue: «Il tenore letterale della disposizione (ndr. dell’art. 9 L. 24/2017)  e la ratio della complessiva revisione della disciplina della responsabilità sanitaria operata dalla L. 24/17 (..)  non lasciano alcun dubbio sul fatto che l’art. 9 c. 1 cit. implichi necessariamente anche che, in caso di condanna al risarcimento del danno riportata dal sanitario per essere stato convenuto direttamente dal danneggiato, da solo o in solido con la struttura sanitaria, il medico che abbia risarcito, in tutto o in parte il danno, ha il diritto di essere tenuto indenne dalla struttura sanitaria di tutto quanto da lui pagato al danneggiato , alla sola condizione di non aver causato il danno con dolo o colpa grave».

La Corte d’Appello ha quindi chiarito che «in altre parole, non privato, dalla nuova disciplina normativa, il paziente della facoltà di agire direttamente contro il medico, in tale eventualità, onde dare effettività al disposto dell’art. 9 L. 24/17 e alla ratio sottesa alla normativa nel suo complesso, deve assicurarsi, attraverso la rivalsa integrale del medico non responsabile per colpa grave o dolo, che sia comunque la struttura sanitaria (con i suoi assicuratori) a sopportare le conseguenze della malpractice che ha avuto luogo al suo interno».

La decisione in esame conferma quindi che il medico può agire contro la struttura per il rimborso di quanto pagato “in più” rispetto alla “quota” che dovrebbe restare a suo carico ai sensi dell’art. 9.

E in questo senso si muove anche la giurisprudenza richiamata al par. 1) delle presenti note, che, come la già citata sentenza del  Tribunale di Lecco  29.03.2024, ha rimarcato che l’azione art. 9 L. 24 «deve essere inquadrata nell’ambito del regresso di cui all’artt. 1299 c.c., con la funzione di riequilibrio dei rapporti interni tra coobbligati solidali ai sensi dell’art. 2055 c.c., di cui evidentemente costituisce una ipotesi speciale, caratterizzata da una disciplina più restrittiva rispetto ai canoni generali, salva l’applicabilità delle regole comuni per gli aspetti non derogati».

Conviene aggiungere che, alla stregua di tale premessa, dovrebbe parimenti ammettersi la possibilità per l’esercente che abbia agito con colpa grave e sia stato condannato a pagare il risarcimento al paziente, di “recuperare” dalla casa di cura la “parte” che risulti versata in eccedenza rispetto al “limite quantitativo” fissato dall’art. 9 L. 24.

b) Il diritto dell’esercente di essere coperto dalla struttura ai sensi dell’art. 10 comma 1 L. 24/2017

La questione sin qui trattata va peraltro esaminata anche sotto un altro profilo perché in base all’art. 10 comma 1 L. 24, il dipendente e il “partita iva” (per come sopra definito) hanno il diritto di essere “coperti” per la responsabilità civile verso terzi dalla struttura presso la quale svolgono l’attività «fermo restando quanto previsto dall’articolo 9» (ossia impregiudicata la rivalsa per colpa grave).  

Ciò significa che il medico che ha commesso un errore “lieve” ha a disposizione - accanto allo strumento del “regresso” (che gli spetta in qualità di coobbligato solidale ex artt. 2055 /1299 cc. e secondo la quota “del 100” fissata dall’art. 9 L. 24) - un altro rimedio perché può pretendere di essere “manlevato” dalla casa di cura in forza di quanto espressamente stabilito dall’art. 10 comma 1 (sul punto si veda anche Corte Costituzionale, ord. 07.11.2024 n. 177).

Va altresì rimarcato che l’art. 10 comma 1 ha in sostanza “ripreso” la tutela di cui già godevano i dipendenti ai sensi dell’art. 21 CCNL della Dirigenza medico e veterinaria del SSN del 3 novembre 2005 e dell’art. 25 del CCNL AIOP del triennio 2002- 2005; tale “protezione” è ora espressamente prevista da una norma di legge.

In argomento, può essere utile ricordare la decisione del Tribunale di Monza 31.01.2022 (in IUS 29.03.2022 con nota di L. Papoff “Responsabilità solidale del medico dipendente di fatto dalla struttura sanitaria: estensione dell’assicurazione personale e obblighi di manleva”, nonché in IUS 28.08.2024 con nota di D. Zorzit “Cosa è cambiato nella responsabilità sanitaria? Rilettura di un caso alla luce della Legge Gelli e del Decreto Attuativo n. 232/2023”), che in relazione a fatti avvenuti ante Legge 24/2017, pur condividendo (in termini generali) il dictum di Cass. 28987/19 sul riparto interno al 50%, ha - correttamente - ritenuto di dover applicare la “regola speciale” fissata dall’art. 25 del CCNL AIOP (escludendo del tutto la possibilità di rivalsa da parte della struttura contro il medico per difetto della colpa grave). Ed è particolarmente interessante il passaggio in cui il Giudice di merito osserva come la clausola del CCNL sia «previsione di centrale importanza», perché «riconduce nel normale rischio di impresa della struttura i sinistri causati da colpa lieve dei dipendenti, in quanto sostanzialmente, nei grandi numeri, ineliminabili come dimostrano le statistiche anche estere».

Nella specie, la casa di cura non aveva provveduto, come era suo obbligo, a stipulare la polizza, ed é quindi stata condannata a manlevare l’esercente.

Un esito analogo dovrebbe aversi anche oggi, laddove il caso si verificasse sotto il disposto dell’art. 10 comma 1 della L. 24.

In argomento, è interessante anche la decisione del Tribunale di Avellino 02.01.2024 n. 6 (in One Legale) che ha respinto la domanda di rivalsa proposta dalla struttura (in relazione ad un fatto ante L. 24) contro il medico dipendente facendo applicazione degli artt. 24 e 25 del CCNL ed escludendo che nella specie potesse configurarsi una colpa grave del sanitario. Il Giudice ha rimarcato che «Tale conclusione, fondata sugli artt. 24 e 25 del CCNL appare pienamente in linea con la nuova disciplina delineata dalla legge c.d. Gelli – Bianco che consente l’azione di rivalsa della struttura ospedaliera nei confronti del medico dipendente solo nell’ipotesi di dolo o colpa grave».

Ulteriori sviluppi (o suggestioni?) in relazione alla “espansione” della regola di riparto fissata dalla Cassazione 28987/2019

È opportuno rimarcare che la soluzione messa a punto da Cass. 28987/2019 si riferisce specificamente al caso di «colpa esclusiva del medico».

Ma cosa accade nell’ipotesi in cui sia accertata una specifica negligenza della struttura? In tale evenienza non dovrebbero esserci dubbi in merito alla possibilità di “graduare” i rispettivi apporti tenendo appunto conto anche del reale “contributo” dato dalla casa di cura alla verificazione dell’evento (dovendosi verosimilmente ridurre la quota del 50% gravante sull’esercente secondo la regola “base”).

Questa precisazione consente di svolgere una ulteriore riflessione.

Se, per un verso, pare corretto escludere che il criterio indicato dalla decisione di San Martino bis si “estenda” a situazioni post Legge 24/2017, dall’altro non è affatto detto che nel vigore della nuova disciplina il Giudice non possa comunque fare uso dei normali parametri fissati dal codice civile (art. 2055 comma 3 cc.).

In altri termini, se risulta dimostrato che il danno al paziente è dipeso sia dalla condotta dell’esercente (per es. crassa negligenza o imperizia) che da inefficienze organizzative (es. carente assistenza post-operatoria), l’importo dovuto a titolo di risarcimento dovrà essere suddiviso, nei rapporti interni, individuando le rispettive responsabilità, non potendo certo addossarsi al medico la “quota” di pertinenza della struttura.

In tal senso la già richiamata sentenza del Tribunale di Lecco  29.03.2024 ha rimarcato che l’azione ex art. 9 L. 24 «deve essere inquadrata nell’ambito del regresso di cui all’artt. 1299 c.c., con la funzione di riequilibrio dei rapporti interni tra coobbligati solidali ai sensi dell’art. 2055 c.c., di cui evidentemente costituisce una ipotesi speciale, caratterizzata da una disciplina più restrittiva rispetto ai canoni generali, salva l’applicabilità delle regole comuni per gli aspetti non derogati».

Occorre peraltro segnalare che il principio enunciato da Cass. 28987/2019 sembra aver subito alcuni aggiustamenti, almeno se si tiene conto delle “precisazioni” introdotte da  Cass. 20.10.2021 n. 29001 (negli stessi termini anche Cass. 16.06.2023 n. 17405), secondo cui «per ritenere superato l'assetto anche interno così ricostruito, non basta, pertanto, ritenere che l'inadempimento fosse ascrivibile alla condotta del medico, ma occorre considerare il composito e duplice titolo in ragione del quale la struttura risponde solidalmente del proprio operato, sicché sarà onere del "solvens":

• a) dimostrare - per escludere del tutto una quota di rivalsa - non soltanto la colpa esclusiva del medico rispetto allo specifico evento di danno, ma la derivazione causale di quell'evento dannoso da una condotta del tutto dissonante rispetto al piano dell'ordinaria prestazione dei servizi di spedalità, in un'ottica di ragionevole bilanciamento del peso delle rispettive responsabilità sul piano dei rapporti interni;
• b) dimostrare - per superare la presunzione di parità delle quote, ferma l'impossibilità di comprimere del tutto quella della struttura, eccettuata l'ipotesi sub a) - che alla descritta colpa del medico si affianchi l'evidenza di un difetto di correlate trascuratezze nell'adempimento del contratto di spedalità da parte della struttura, comprensive di controlli atti a evitare rischi dei propri incaricati, da valutare in fatto, da parte del giudice di merito, in un'ottica di duttile apprezzamento della fattispecie concreta».

Parrebbe di capire che secondo la Corte, nei casi ante L. 24/2017, la regola di riparto (enunciata al caso b), debba essere modulata in questi termini: si applica sempre una presunzione di pari responsabilità tra struttura ed esercente, a meno che la casa di cura provi di aver (tra l’altro) «effettuato i dovuti controlli atti a evitare rischi dei propri incaricati, da valutare in fatto, da parte del giudice di merito, in un'ottica di duttile apprezzamento della fattispecie concreta».

Questo chiarimento sembrerebbe in realtà ridare slancio ad un modello di responsabilità basato sull’idea di una culpa in vigilando, schema dal quale peraltro la stessa Cass. 28987/2019 aveva dichiarato di volersi discostare. (Cass. 28987/2019: «la responsabilità di chi si avvale dell’esplicazione dell’attività del terzo per l’adempimento della propria obbligazione contrattuale trova radice non già in una colpa “in eligendo” degli ausiliari o “in vigilando” circa il loro operato, bensì nel rischio connaturato all’utilizzazione dei terzi nell’adempimento dell’obbligazione»). 

Ed allora sorge un dubbio: si è detto sopra che il criterio fissato da Cass 28987/2019 non può tecnicamente sovrapporsi alla regola stabilita dall’art. 9 L. 24/2017, che è speciale. Quindi, per intendersi, per le fattispecie post Legge 24: in caso di errore lieve, il sanitario non subisce la rivalsa (a cui invece sarebbe soggetto se appunto si applicasse il criterio di Cass. 28987/2019). E ove sia in colpa grave, puó comunque beneficiare del “limite quantitativo” di cui all’art. 9 L. 24/2017.

Ciò chiarito, resta un profilo da esaminare.

Non è da escludere che in una data fattispecie emergano anche profili di negligenza in capo all’ente di cura, per es. perché vengono effettivamente accertati difetti gestionali che hanno eziologicamente inciso sull’evento di danno. Qui si tratterà di individuare i rispettivi “apporti”, dato che, ovviamente, l’esercente deve sopportare, nei rapporti interni, solo le conseguenze della propria colpa (se grave).

Ma l’interrogativo è questo: se è vero, nella prospettiva che sembra “dischiusa” dal passaggio sopra riportato di Cass. 29001/2021, che alla struttura deve essere sempre imputata una culpa in vigilando, a meno che essa dimostri di aver scrupolosamente eseguito «i controlli atti a evitare rischi dei propri incaricati», la conclusione, anche nel regime della Legge 24/2017, dovrebbe esser questa: la casa di cura che non abbia assolto tale onere (che peraltro, nella sua genericità, si atteggia come probatio diabolica non essendo affatto chiaro quale sia il contenuto della prova liberatoria) dovrà, di norma, farsi carico di una quota di responsabilità (in via presuntiva) del 50%. La regola allora diventerebbe questa: solo la metà del danno (ossia dell’importo del risarcimento dovuto al terzo) potrà essere addebitata, se c’è colpa grave, al medico, e fermo comunque, in ogni caso, il limite quantitativo fissato dall’art. 9.

In questo modo, le disposizioni generali (presunzione di pari concorso di cui all’art. 2055 cc.) e quelle dell’art. 9 L. 24/2017 tornerebbero a combinarsi e ad interagire, almeno per il profilo che riguarda l’individuazione della parte di (cor)responsabilità da imputare alla struttura nella causazione dell’evento.

Va tuttavia segnalato, in chiusura, che l’assetto definito dall’art. 9 L. 24/2017 deve anche fare i conti con le modifiche apportate alla disciplina della “responsabilità erariale” dalla cd. Legge Foti (L. 1/2026).

Sul punto, per tentare di chiarire i rapporti tra le due norme e individuare un possibile coordinamento, si rinvia al commento di prossima pubblicazione su questa Rivista.

Conclusioni

La giurisprudenza di merito più recente sembra concorde nell’escludere l’applicazione del criterio di riparto stabilito dalla Cass. 28987/2019 ai casi di responsabilità sanitaria verificatisi sotto il vigore della L. 24/2017. Le sentenze di merito passate in rassegna ritengono infatti che l’art. 9 L. 24/2017 sia norma speciale, che “prevale” sulla disciplina generale dettata dagli artt. 1299 cc. e 2055 cc. (la quale resta ferma per gli aspetti non derogati).

Le decisioni esaminate ammettono altresì la possibilità per l’esercente cd. “strutturato” che sia in colpa lieve di “far ricadere” sulla casa di cura presso la quale hanno svolto l’attività il costo del danno subito dal paziente in conseguenza, appunto, di un errore non grave. I riferimenti normativi che giustificano tale conclusione sono, sotto un profilo, l’art. 9 L. 24/2017 in “combinato disposto” con gli artt. 1299 c.c. e 2055 c.c., e, per altro verso, la disciplina dettata dall’art. 10 comma 1 L. 24/2017 che, “facendo proprio” l’assetto giá definito dalla contrattazione collettiva per i dipendenti, ha posto a carico dell’ente l’obbligo di coprire la responsabilità civile dei propri ausiliari (ferma restando la rivalsa nei casi previsti dall’art. 9).