Assai ampi gli spazi di iniziativa del pubblico ministero nelle procedure concorsuali

Massima

In tema di liquidazione giudiziale, l'iniziativa del P.M., ai sensi dell'art. 38 c.c.i.i., ha natura autonoma rispetto a quella dei creditori, nonché rispetto alla segnalazione del giudice, dovendo escludersi qualsiasi automatismo tra tale segnalazione e l'iniziativa, che viene promossa all'esito di valutazione autonoma circa la fondatezza della notizia e prende data dal momento in cui il P.M. esercita il proprio potere-dovere di chiedere l'apertura della procedura concorsuale.

Il caso

Nell’ambito di un ricorso per la dichiarazione di fallimento di una società promosso da un creditore di questa (successivamente desistito), il Tribunale aveva disposto l’archiviazione e la contestuale segnalazione al Pubblico Ministero.

Successivamente, il P.M. depositava una richiesta di fallimento limitandosi a richiamare il contenuto del precedente provvedimento del Tribunale. All’esito di tale procedimento, il Tribunale dichiarava aperta la “liquidazione giudiziale” della società, ritenendo sussistenti i presupposti per tale declaratoria, in presenza dello stato di insolvenza, della soglia minima di indebitamento di cui all’art. 49, comma 5, c.c.i.i. e dell’assenza di prova della mancanza del possesso congiunto dei requisiti di fallibilità di cui all’art. 2, comma 1, lett. d) c.c.i.i.

Nel giudizio di reclamo, la Corte d’appello, valutando la legittimazione del P.M. a richiedere l’apertura della procedura, affermava che, per il principio della conversione degli atti nulli che abbiano raggiunto lo scopo, costituisce “ricorso” qualsiasi atto proveniente dall’Ufficio del Pubblico Ministero che pervenga alla cancelleria del tribunale adito indipendentemente dalla qualificazione data dalla parte, senza che alcun rilievo potesse nella specie riconoscersi al fatto che il ricorso rivestisse la forma di una “richiesta” e che fosse stato chiesto il fallimento anziché la liquidazione giudiziale, in quanto il reclamo del P.M. conteneva le allegazioni di cui all’art. 126 c.c.i.i., quali lo stato di insolvenza e i requisiti soggettivi per l’assoggettamento alla procedura concorsuale liquidatoria.

In sede di ricorso per cassazione promosso dalla società in liquidazione giudiziale, si contestava la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice d’appello aveva ritenuto che il ricorso del P.M. potesse ritenersi fondato sulla base della mera attivazione della segnalazione del giudice civile, anziché qualificarsi come “mera istanza”. Secondo la parte ricorrente il combinato disposto degli artt. 37, 38e 40, comma 2, c.c.i.i. prevede che anche l’iniziativa del Pubblico Ministero va a esplicarsi con un ricorso, di cui deve avere i requisiti di sostanza e di forma, tra cui le ragioni e l’oggetto della domanda, analogamente alle iniziative delle parti private. In particolare, la disciplina vigente avrebbe imposto alla parte pubblica maggior rigore formale nel formulare la propria iniziativa per l’apertura della procedura concorsuale liquidatoria rispetto alla disciplina abrogata e sarebbe pertanto viziata un’istanza di apertura della liquidazione giudiziale meramente riproduttiva, come nella specie, della segnalazione operata dal tribunale, in ogni caso non assimilabile a un ricorso.

In secondo luogo, si censurava la scelta di ritenere applicabile al caso di specie il Codice della crisi e dell’insolvenza e non l’abrogata legge fallimentare. Secondo il ricorrente, tra l’iniziativa del Pubblico Ministero e il precedente ricorso della parte privata desistito non vi sarebbe stata soluzione di continuità, soprattutto in relazione al contesto cronologico tra archiviazione e iniziativa della parte pubblica. L’iniziativa del Pubblico Ministero, pur essendo stata qualificata dal giudice del reclamo come caratterizzata da «totale autonomia», originerebbe «di fatto» dalla precedente iniziativa della parte privata, disciplinata quest’ultima dalla disciplina abrogata, posto che il contenuto informativo della iniziativa della parte pubblica era integralmente fondato sulla segnalazione del Tribunale in esito alla archiviazione del precedente ricorso.

La questione

Da sempre è previsto che il pubblico ministero eserciti un significativo ruolo nell’ambito delle diverse procedure di gestione ed emersione delle crisi d’impresa. Conformemente a quanto dispone l’art. 73 ord. giud., che attribuisce a quest’organo il compito di «vegliare all'osservanza della legge, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia», nella relazione del ministro guardasigilli sul codice di procedura civile si legge (n. 14) che il pubblico ministero procede «quando l'interesse pubblico reclama che l'esercizio dell'azione sia svincolato dalla iniziativa privata» (sul tema, senza nessuna pretesa di completezza, Daga, Pubblico ministero, in Enc. Giur., XXV, Roma 1991; Grasso, Pubblico ministero. Diritto processuale civile, ibidem, 3; Morozzo Della Rocca, Pubblico ministero, in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, 1081; Pacileo, Il Pubblico Ministero nel processo civile, in Cass. pen., 2006, 10, 3411; Vellani, Pubblico ministero in diritto processuale civile, in Dig. Priv., sez. civ., XVI, Torino, 2012, 1087), e in ambito concorsuale al soggetto in parola è attributo dunque un duplice ruolo.

Accanto, ovviamente, alle funzioni repressive, che si concretizzano nell’indagine prima e nell’esercizio dell’azione penale dopo in relazione agli illeciti di bancarotta richiamati dagli artt. 322 d.lgs. n. 14/2019, al titolare del potere inquirente è attribuito l’ulteriore compito di partecipare alla procedura concorsuale, partecipazione che a sua volta si estrinseca in una duplice veste. Da un lato ed in via preliminare, l’ufficio inquirente è legittimato, in presenza di determinati presupposti, a far emergere la difficoltà economica in cui versa l’impresa impedendone le sue ordinarie modalità di funzionamento, sollecitando l’adozione di soluzioni per il superamento della crisi aziendale o per porre termine alla sua operatività; dall’altro, il pubblico ministero verifica la correttezza delle modalità di svolgimento della procedura concorsuale, evidenziando al giudice eventuali comportamenti del (gestore del)l’impresa che meritano forme di reazione ed eventualmente la modifica della procedura di gestione della crisi con passaggio alla più radicale soluzione delle liquidazione giudiziale.

Nessun dubbio, in termini generali, sussiste sulla legittimazione del pubblico ministero ad evidenziare alle autorità competenti l’esistenza di una crisi aziendale che merita di essere gestita secondo le modalità previste dal d.lgs. n. 14/2019, anche se tale principio incontra alcune eccezioni in relazione ad alcune procedure concorsuali.

Con riferimento alla liquidazione giudiziale, la legittimazione del pubblico ministero è espressamente riconosciuta (o presupposta) da molteplici disposizioni normative. Non rileva solo il disposto degli artt. 37e 38 d.lgs. n. 14 del 2019, ma rilevano anche le precedenti previsioni di cui agli artt. 22 – in tema di segnalazione al pubblico ministero dell’insolvenza dell’ente rilevata in sede di composizione negoziale -, e 33 – con riferimento alla possibilità per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività di una impresa individuale o di imprenditori collettivi cancellati d’ufficio dal registro dell’impresa -, la cui ratio va rinvenuta per l’appunto nella necessità di fornire al pubblico ministero gli elementi per avanzare istanza di liquidazione sulla scorta di una accertata insolvenza aziendale (si vedano altresì le previsioni di cui agli artt. 41 e 43, che consentono al pubblico ministero, rispettivamente, di intervenire in una procedura aperta su istanza di altro soggetto ovvero di coltivare istanza di liquidazione dopo che il soggetto che aveva in precedenza avanzato analoga domanda vi abbia rinunciato, e l’art. 50 che consente al p.m. di esperire reclamo contro la sentenza che rigetta l’istanza).

Rispetto alla disciplina previgente contenuta nell’art. 7 r.d. n. 267/1942, che vincolava l’iniziativa del pubblico ministero alla circostanza che l’insolvenza dell’impresa emergesse in presenza di determinate circostanze o con determinate modalità - ovvero nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore (la giurisprudenza, tuttavia, interpretava in senso assai largheggiante tale previsione: Cass., civ., sez. I, 28 ottobre 2022, n. 31999; Cass. Civ. sez. VI, 29 settembre 2021, n. 26407) -, oggi la sussistenza della legittimazione dell’ufficio pare svincolata da ogni presupposto, atteso che è previsto che lo stesso possa procedere «in ogni caso in cui ha notizia dell’esistenza di uno stato di insolvenza» - notizia che, peraltro, può provenire anche da altra autorità giudiziaria, essendosi così reintrodotta la previsione originariamente presente nell’art. 7 r.d. n. 1942 del 2006 ed incautamente abrogata con il d.lgs. n. 5 del 2006.

È invece da ritenere che debba confermarsi l’orientamento secondo cui – a conferma della rilevanza pubblica (e non di mera sostituzione processuale della parte) dell’attività che il pubblico ministero esercita in tale ambito – il pubblico ministero è legittimato a chiedere il fallimento dell'imprenditore a prescindere dalla circostanza che il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento sia diverso da quello presso cui svolge le sue funzioni nei procedimenti penali, sicché non è necessaria la rinnovazione della detta richiesta da parte del P.M. che sia intervenuto all'udienza davanti al giudice competente (Cass. Civ., sez. I, 28 ottobre 2022, n. 31999).

Considerazioni assolutamente analoghe possono essere formulate con riferimento all’accertamento giudiziario dello stato d'insolvenza successivo alla liquidazione coatta amministrativa ed all’ipotesi in cui dopo l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale di società con soci a responsabilità illimitata risulti l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili.

Unica eccezione rispetto alla generale legittimazione del pubblico ministero a sollecitare l’apertura di procedure concorsuali è rinvenuta con riferimento alla liquidazione controllata ai sensi dell'art. 268 d.lgs. n. 14/2019. Secondo una decisione del Tribunale di Milano (Tribunale Milano 1° giugno 2023), infatti, la legittimazione dell’organo inquirente a richiedere l'apertura della liquidazione controllata era prevista dall'art. 268 nel testo originario di cui al d.lgs. n. 14 del 2019, ma tale disposizione è stata poi modificata dal d.lgs. n. 147 del 2020 che ha escluso una tale legittimazione e «la mancata inclusione del pubblico ministero tra i soggetti legittimati non può pertanto essere trattata alla stregua di una 'lacuna' necessitante di essere colmata o di un errore di coordinamento, ma di una scelta espressa che ha tenuto conto delle finalità da perseguire e segnatamente quella di consentire al pubblico ministero di avviare iniziativa avanti al Tribunale Concorsuale al fine di estromettere dal mercato un'impresa che rischi di recare grave pregiudizio al corretto funzionamento dell'economia, solo nel caso sussista il superamento delle soglie dimensionali».

Inoltre, la medesima decisione esclude che possa riconoscersi della Procura della Repubblica tale legittimazione sulla base del generale potere di intervento che gli attribuiscono gli artt. 70, comma 3, c.p.c. e 73 ord. giudiz. ovvero in virtù del disposto dell'art. 270, comma 5, d.lgs. n. 14/2019 che rinvia, per quanto non regolato dalle disposizioni sulla liquidazione controllata, alle norme sul procedimento unitario e, dunque, all'art. 38 d.lgs. n. 14/2019 o, ancora, sulla base degli artt. 73e 83 d.lgs. n. 14/2019 che, nella procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore e nel concordato minore, consentono la conversione della rispettiva procedura in liquidazione controllata su richiesta del pubblico ministero quando la revoca dell'omologazione dello strumento consegua ad atti di frode o ad inadempimento del debitore: secondo il Giudice meneghino, infatti, la specialità della fattispecie «preclude che la mancata espressa previsione di legittimazione in capo al pubblico ministero (diversamente da quanto previsto all'art. 38 CCII, pur richiamato dall'art. 270 co. 5) possa essere superata dal mero richiamo ad un generale potere di intervento (in ossequio ai già citati artt. 70 co. 3 c.p.c. e 73 ord. Giud.) del pubblico ministero nell'ordinamento, che nella specie appare recessivo o quantomeno non sussumibile nel potere di iniziativa diretta». Di contro, «gli atti. 73 co. 2 e 83 co. 2 CCII sopra richiamati devono essere letti sotto la lente interpretativa del principio di tassatività e, quindi, quale ipotesi residuale di potere del pubblico ministero di domandare la apertura della liquidazione controllata esclusivamente in ipotesi di conversione della procedura di concordato minore o di accordo di ristrutturazione in liquidazione controllata. La conversione prevista in tali casi opera, infatti, unicamente in presenza di atti di frode o in caso di inadempimento. Il potere di conversione spettante al PM si configura pertanto solo in presenza di procedure già instaurate per consentire, ogni qual volta si registrino eventi patologici rispetto all'ordinario iter della procedura, l'iniziativa pubblica rispetto all'avvio dell'iter di revoca della procedura omologata, con successiva conversione in procedura liquidatoria. Trattasi di casistiche eccezionali e per tale ragione non passibili di applicazione analogica alla (ben diversa) ipotesi di proposizione ab origine della domanda di apertura della liquidazione controllata» (la dottrina sembra concordare sulla carenza di legittimazione del Pubblico Ministero a seguito della modifica dell'art. 268 d.lgs. n. 14/2019; cfr. Cesare, La liquidazione controllata, in dirittodellacrisi.it, 2023, 4; De Matteis, Maida, La liquidazione controllata del sovraindebitato, in Fall., 2023, 553; Lamanna, Il codice della crisi e dell'insolvenza dopo il secondo correttivo, Milano, 2022, 670). È stato al riguardo precisato che «il d.lgs. n. 83 del 2022, proprio per limitare l'impatto frontale dei tribunali dinanzi al progredire della crisi economica delle imprese, ha saggiamente eliminato, nell'art. 268, comma 2, primo periodo, CCII, la legittimazione attiva del pubblico ministero nei confronti dell'imprenditore insolvente, ed ha aumentato la soglia di accesso alla liquidazione controllata, quanto ai debiti scaduti e non pagati, alla somma di euro 50.000 (art. 268, comma 2, secondo periodo)» (D'Orazio, Il rapporto tra liquidazione controllata e concordato minore, in Fall., 2022, 1311).

La soluzione giuridica

Il ricorso è stato rigettato.

La ragione della decisione è da rinvenire nella circostanza che nella vicenda de qua doveva trovare applicazione la disciplina di cui al d.lgs. n. 14 del 2019, stante la data di deposito del ricorso del pubblico ministero successiva all’entrata in vigore del decreto, mentre non poteva trovare operatività la precedente legge fallimentare posto che l’iniziativa del pubblico ministero aveva carattere autonomo rispetto al ricorso del creditore, poi rinunziato.

Va tenuto presente, infatti, che il ricorrente mirava a scalfire il giudizio di autonomia dell’iniziativa della parte pubblica da quella precedente della parte privata in quanto il Pubblico Ministero si sarebbe limitato a riproporre gli stessi elementi acquisiti all’istruttoria prefallimentare del procedimento archiviato, senza soluzione di continuità rispetto all’iniziativa della parte privata. Secondo la Cassazione, questa interpretazione appare contraria all’evoluzione normativa che ha portato l’iniziativa per l’apertura della procedura concorsuale liquidatoria del Pubblico Ministero a caratterizzarsi in termini del tutto autonomi da quella dei creditori, quale «organo istituzionalmente preposto all'esercizio dell'azione civile nei casi previsti dalla legge, ai sensi dell'art. 75, primo comma, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario), nonché all'esercizio dell'azione diretta per fare eseguire ed osservare le leggi di ordine pubblico, a norma dell'art. 73, secondo comma, dello stesso ord. giud.» (Corte cost., n. 240 del 2003).

Va detto che già sotto la abrogata disciplina (art. 7, secondo comma, l. fall.), la giurisprudenza aveva affermato la autonomia della iniziativa del Pubblico Ministero rispetto a quella precedente della parte privata, poi oggetto di segnalazione del giudice; autonomia che è anche garanzia di terzietà del giudice che effettua la segnalazione, chiamato successivamente a decidere su una iniziativa di una parte diversa dalla precedente (Cass. Civ., sez. un., 18 aprile 2013, n. 9409; Cass. Civ., ord. 24 ottobre 2024, n. 27560). Andava così esclusa qualsiasi natura ancillare dell’iniziativa del Pubblico Ministero rispetto a quella dei creditori, essendo il Pubblico Ministero l’autorità legittimata, secondo il diritto interno, ad agire nell’interesse generale della massa dei creditori, supplendo all’inerzia dei creditori.

Il Codice della crisi ha definitivamente affrancato, con l’art. 38 d.lgs. n. 14/2019, il Pubblico Ministero come parte pubblica legittimata all’apertura del concorso dei creditori sul patrimonio del debitore, affermandone la legittimazione indipendentemente dalla sede in cui la parte pubblica acquisisca l’informazione (Cass., sez. VI, 29 settembre 2021, n. 26407), nonché indipendentemente dall’esistenza di specifici presupposti in fatto (come la fuga dell’imprenditore). A tale ampia legittimazione del Pubblico Ministero si è andata, poi ad affiancare quella che deriva dalla segnalazione del giudice civile (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 14/2019).

Ciò porta, secondo la decisione in commento, ad escludere qualsiasi forma di automatismo tra segnalazione proveniente dai giudici e iniziativa del Pubblico ministero, la quale viene promossa all’esito di una autonoma valutazione in ordine alla fondatezza della notizia. Ne consegue ancora che, in caso di segnalazione al Pubblico Ministero ex art. 38, comma 2, d.lgs. n. 14/2019 che riguardi un soggetto potenzialmente assoggettabile a liquidazione giudiziale, l’iniziativa del Pubblico Ministero prende data dal momento in cui il Pubblico Ministero esercita il proprio potere-dovere di chiedere l’apertura della liquidazione giudiziale.

Osservazioni

La sentenza della Cassazione ribadisce una considerazione che la dottrina già formulava nella vigenza del r.d. n. 267/1942, allorquando si sosteneva che nell’ambito concorsuale l'azione attribuita al pubblico ministero non ha il suo precedente logico in una posizione sostanziale; è, cioè, mera azione data a lui in via autonoma e non in via di sostituzione processuale, e che esercita per dovere d'ufficio e nell'interesse pubblico (Andrioli, Commento al codice di procedura civile, I, 3^ ed., Napoli, 1954, sub art. 69, 196; Comoglio, Ferri, Taruffo, Lezioni sul processo civile, Bologna, 1995, 411). Sussiste, tuttavia, una analogia con le parti private, giacché si ritiene da sempre che i poteri del pubblico ministero siano gli stessi di queste ultime, potendo ad esempio anche rinunciare all'istanza, con possibilità di successiva riproposizione senza pregiudizio alcuno per gli interessi pubblicistici sottesi, compresi quelli tutelati penalmente tramite l'esercizio dell'azione penale, in relazione ad eventuali delitti per il cui accertamento è necessaria la dichiarazione di fallimento del debitore (Cass. Civ. 31 marzo 2022, n. 10511).

Deve peraltro riscontrarsi che la Cassazione sta procedendo oltre in questo percorso di definizione di poteri del pubblico ministero nella fase di apertura della procedura concorsuale di liquidazione giudiziale. Recentemente, infatti, la Corte di legittimità ha stabilito che l'organo inquirente può presentare il ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale in ogni caso in cui acquisisce notizia della società nell'esercizio delle sue proprie funzioni istituzionali, senza necessità che tale informazione provenga da un processo penale pendente e anche quando il processo stesso riguardi soggetti diversi dall'imprenditore poi attinto dalla procedura (Cass., 4 dicembre 2025, n. 31638).

Nella suddetta decisione la Corte ha anche evidenziato come l'art. 38 del Codice della crisi rappresenti un'evoluzione significativa rispetto al previgente art. 7 r.d. n. 267 del 1942, superando il modello fondato sul collegamento con le indagini penali o procedimenti aperti sul debitore. La nuova formulazione attribuisce dunque al pubblico ministero un potere di impulso autonomo, fondato sulla semplice acquisizione qualificata di elementi idonei a far emergere una situazione di insolvenza, purché ottenuti nell'ambito dell'attività giudiziaria. Inoltre, la Cassazione ha ricordato che la legittimazione del pubblico ministero può derivare anche da atti privi di contenuto penalmente rilevante, come le cosiddette iscrizioni a “modello 45” o “non costituenti notizie di reato”.