Diritto di accesso a documenti che si assumono inesistenti da parte della P.A. e relativo onere probatorio

Dal combinato disposto dell’art. 22, comma 1, lett. d) e dell’art. 25, comma 2 della legge n. 241/1990, emerge che il diritto di accesso può essere esercitato esclusivamente qualora la richiesta riguardi documenti già esistenti e nella disponibilità effettiva dell’amministrazione. Diversamente, si configura un caso di «accesso impossibile», determinato da un impedimento insormontabile sia all’accoglimento dell’istanza presentata dal privato, sia all’esecuzione dell’ordine di esibizione formulato dal giudice, secondo il principio generale di inesigibilità sintetizzato dall’adagio ad impossibilia nemo tenetur. Pertanto, non è possibile far valere alcun diritto di accesso nei casi in cui l’esistenza dei documenti sia esclusivamente supposta, ipotetica, eventuale o ancora non verificatasi. 

L’istanza di accesso deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente, sicché è di norma sufficiente che l’ente intimato dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione. Al cospetto di una dichiarazione espressa dell’amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data.