Procedura di gara, chiarimenti e affidamento degli operatori economici

La questione oggetto del giudizio. Il giudizio ha ad oggetto la portata applicativa dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante e il rapporto con la lex specialis, nell’ambito di una procedura di gara per la fornitura di medicinali. Uno degli allegati alle lex specilias prevedeva, per l’individuazione dei prodotti e delle loro caratteristiche, che gli operatori dovessero fornire una soluzione iniettabile con una siringa preriempita. L’offerta della ricorrente veniva esclusa in quanto ritenuta non conforme alla legge di gara, essendo il suo prodotto in forma di siringhe preriempite privo del dispositivo di sicurezza. L’esclusione veniva disposta sulla scorta di una motivazione che rimandava in toto ai chiarimenti forniti in fase di gara, concernenti la necessità del sistema di sicurezza. La ricorrente ha impugnato la propria esclusione deducendo che né la lex specialis né la normativa imponevano la fornitura del principio attivo in siringhe munite del dispositivo di sicurezza, e che un simile obbligo non poteva fondarsi sui chiarimenti rese dalla stazione appaltante.

Il ragionamento del Collegio. All’esito del giudizio di primo grado il T.A.R., richiamando un precedente reso dal Consiglio di Stato, ha accolto il ricorso rilevando che il d.lgs. n. 81/2008, richiamato nei chiarimenti, non imponesse un requisito tecnico prestazionale afferente l’offerta, ma che lo stesso si limitasse a dettare procedure per la valutazione dei rischi inerenti esclusivamente la fase della esecuzione del contratto la cui rilevanza non può essere anticipata nella fase di ammissione delle imprese partecipanti in forza di semplici chiarimenti, inidonei ad integrare la lex specialis. Il Consiglio di Stato, poi, ha confermato la sentenza del T.A.R. evidenziando che, nell’escludere l’offerta della società appellata, la stazione appaltante non ha richiamato alcuna disposizione della lex specialis, né alcuna disposizione legislativa, bensì ha esclusivamente rinviato ai chiarimenti che facevano genericamente riferimento alla «normativa vigente». Quanto alla motivazione postuma dell'esclusione, resa soltanto in sede giudiziale, il Supremo Consesso ha chiarito che il capitolato di gara richiamava le norme in materia di sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008 nelle condizioni per la esecuzione contrattuale, mentre tra i requisiti tecnici dei prodotti non vi era alcuna prescrizione di fornire anche il dispositivo di sicurezza.

Conclusioni. Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello della stazione appaltante rilevando la correttezza delle statuizioni del giudice di primo grado laddove veniva affermato che le norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008 attengono alla fase di esecuzione del contratto, ponendo i relativi obblighi a carico del datore di lavoro. Le medesime non impongono, di converso, un requisito tecnico prestazionale afferente all’offerta tecnica. Inoltre, la pronuncia ribadisce l’orientamento giurisprudenziale sulla portata dei chiarimenti resi in sede di gara, secondo cui i medesimi, pur essendo idonei ad ingenerare un affidamento negli operatori di gara, non possono operare una modifica della lex specialis introducendo un ulteriore requisito tecnico a pena di esclusione.