Proposta di conciliazione nei giudizi di responsabilità sanitaria: compatibilità tra insistenza conciliativa e dato normativo

Dopo aver ricostruito il quadro dei poteri del giudice in tema di qualificazione della domanda e di impulso alla conciliazione, si esaminano i presupposti applicativi dell’art. 185-bis c.p.c. - in particolare il requisito delle “questioni di facile e pronta soluzione” - alla luce delle peculiarità delle liti sanitarie, nelle quali l’apporto della consulenza tecnica d’ufficio e delle consulenze di parte assume un ruolo centrale ai fini di qualsiasi valutazione transattiva.

Si approfondisce, infine, l’impatto delle proposte conciliative giudiziali sulla posizione delle aziende sanitarie pubbliche, con specifico riguardo all’uso delle spese di lite quale leva persuasiva, alla distinzione tra conciliazioni fisiologiche e conciliazioni avventate e al rapporto tra scelte conciliative, sistemi di Enterprise Risk Management e rischio di danno erariale, proponendo alcune linee di lettura utili alla prassi.

Poteri del giudice e strumenti conciliativi

L’oggetto di analisi è l’istituto della proposta di conciliazione formulata dal giudice ai sensi dell’art. 185‑bis c.p.c., inquadrato nel più ampio modello della conciliazione giudiziale.

Il giudice può formulare una proposta transattiva o conciliativa fino al momento in cui fissa l'udienza di rimessione della causa in decisione. La proposta è fatta avuto riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e all'esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto (art. 185-bis comma 1 c.p.c.). Essa non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice (art. 185‑bis secondo periodo c.p.c.).

L’attenzione è rivolta, in particolare:

• a) alle condizioni e modalità di esercizio del potere del giudice di formulare la proposta, con riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e alla presenza di questioni di “facile e pronta soluzione”;
• b) agli effetti, processuali e sostanziali, degli accordi conciliativi conclusi in giudizio, alla loro formalizzazione nel verbale e alla conseguente estinzione del processo (alla pubblica udienza, il Giudice se ravvisa le condizioni di ammissibilità della proposta, invita le parti alla conciliazione. Se le parti raggiungono un accordo, viene redatto apposito processo verbale contenente l'indicazione dei termini della conciliazione e la liquidazione delle somme dovute a titolo di imposta, di sanzioni e di interessi);
• c) alla possibilità di utilizzare la proposta ex art. 185‑bis c.p.c. nelle cause di responsabilità sanitaria, in particolare quando coinvolgono strutture sanitarie pubbliche, questioni complesse di causalità medico‑legale, consenso informato e rilevanti impatti economico‑finanziari sui bilanci pubblici e, potenzialmente, sulla responsabilità erariale dei dirigenti;
• d) al coordinamento tra strumenti conciliativi, gestione del rischio clinico e doveri di buona amministrazione dei gestori di risorse pubbliche, nonché ai possibili riflessi sul giudizio di responsabilità amministrativo‑contabile;
• e) al ruolo dell’atteggiamento conciliativo del giudice, anche alla luce della disciplina del processo del lavoro e di altre procedure speciali che valorizzano la conciliazione, della disciplina delle spese di lite e delle “sanzioni” processuali in caso di rifiuto ingiustificato della proposta;
• f) alla necessità di distinguere, sul piano contabile, tra casi patologici (transazioni manifestamente avventate o resistenze irragionevoli) e fisiologia della conciliazione come strumento di buona gestione e riduzione dei costi del contenzioso;
• g) al coordinamento con l’eventuale litisconsorzio necessario nelle liti sanitarie pubbliche, ai profili di validità di conciliazioni e rinunce anche rispetto a diritti solo parzialmente indisponibili, nonché al ruolo proattivo del giudice e ai correlati rischi di distorsione del processo.

I poteri del giudice nella qualificazione della domanda e natura ed effetti della conciliazione giudiziale

Il giudice di merito dispone di ampi poteri discrezionali nell’interpretazione e qualificazione della domanda giudiziale: non è vincolato alle espressioni letterali usate dalle parti, ma deve accertare il contenuto sostanziale della pretesa, considerando i fatti dedotti, le precisazioni nel corso del giudizio, il concreto provvedimento richiesto e i mezzi istruttori offerti.

L’atto introduttivo va letto nel suo complesso, avendo riguardo allo scopo pratico perseguito, e non alla sola formulazione letterale delle conclusioni; l’uso analogico dei criteri di interpretazione del contratto (artt. 1362 ss. c.c.), incluse le regole sulla conservazione dell’atto (art. 1367 c.c.), è generalmente ritenuto ammissibile, purché non si sacrifichi il diritto di difesa del convenuto, che deve poter cogliere il reale contenuto della domanda.

Nella ricerca della norma applicabile il giudice è tenuto, in virtù del principio iura novit curia, a individuare autonomamente il corretto inquadramento giuridico della fattispecie, anche se diverso da quello prospettato dalle parti, dovendo conoscere le norme provenienti da fonti primarie e secondarie.

Tali poteri di qualificazione e inquadramento normativo costituiscono il presupposto sistematico del potere di formulare una proposta conciliativa equilibrata e giuridicamente corretta, calibrata sui fatti allegati e sulla normativa pertinente, inclusa quella in materia di responsabilità sanitaria e contabile.

Nel processo civile ordinario il giudice può:

• a) formulare una proposta conciliativa “interna” al giudizio ex art. 185‑bis c.p.c.;
• b) disporre la mediazione demandata, con ordinanza motivata, fino al momento in cui fissa l’udienza di rimessione della causa in decisione, valutando natura della causa, stato dell’istruzione, comportamento delle parti e ogni altra circostanza.

Secondo una consolidata interpretazione egli non deve essere condizionato dalle espressioni letterali adoperate dalla parte: ha il potere-dovere di accertare e valutare il contenuto sostanziale della pretesa; a tal fine deve valutare la natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte, le precisazioni e specificazioni fornite nel corso del giudizio, il concreto provvedimento richiesto e i mezzi istruttori offerti (Cass. SU 21 febbraio 2000 n. 27, Cass. 14 marzo 2019 n. 7322, Cass. 7 gennaio 2016 n. 118, Cass. 10 febbraio 2010 n. 3012).

Il giudice deve analizzare l'atto introduttivo del giudizio nel suo complesso, valutandone l'intero contenuto e lo scopo pratico che la parte intendeva perseguire. Non è, quindi, sufficiente l'analisi della sola formulazione letterale delle conclusioni contenute nell'atto introduttivo (Trib. Reggio Emilia 11 ottobre 2012 n. 1702). Tale ampio potere è sindacabile in sede di legittimità soltanto se il suo esercizio è insufficientemente o illogicamente motivato (Cass. 28.12.2024 n. 34762, Cass. 11.03.2011 n. 5876).

In generale, per interpretare la domanda giudiziale la giurisprudenza prevalente ritiene utilizzabili in via analogica i criteri di interpretazione del contratto (art. 1362 e s. c.c.), incluso quello della conservazione dell'atto (art. 1367 c.c.), dovendo darsi prevalenza alla ricerca della sostanziale volontà e dello scopo perseguito dalla parte, rispetto alla lettera delle espressioni usate (Cass. 6 febbraio 2006 n. 2467, Cass. 28 aprile 2004 n. 8140). Non mancano però decisioni che ritengono inutilizzabili tali criteri, in quanto non esiste una comune intenzione delle parti da individuare, e potendo darsi rilievo all'intenzione soggettiva dell'attore solo nei limiti in cui essa è stata esplicitata, in modo tale da consentire al convenuto di cogliere l'effettivo contenuto della domanda formulata nei suoi confronti e poter svolgere un'effettiva difesa (Cass. 9 marzo 2004 n. 4754, Cass. 6 luglio 2001 n. 9208).

Il giudice può decidere in base a:

1. una ricostruzione e una valutazione dei fatti di causa autonoma rispetto a quella prospettata dalle parti (Cass. 24 marzo 2011 n. 6757, Cass. 12 agosto 2009 n. 18249, Cass. 20 giugno 2008 n. 16809);
2. una norma giuridica diversa da quella invocata dalle parti. Il giudice, durante il processo, in primo grado o anche in sede d'appello, fino al momento in cui fissa l'udienza di rimessione della causa in decisione (termine finale in vigore dal 25 gennaio 2025; prima di tale data, il termine finale era il "momento della precisazione delle conclusioni"), può disporre con ordinanza motivata, l'esperimento di un procedimento di mediazione. A tale scopo deve valutare (art. 5-quater comma 1 primo periodo d.lgs. 28/2010 modif. dall'art. 1 comma 1 lett. d d.lgs. 216/2024):
   a) la natura della causa;
   b) lo stato di istruzione della stessa;
   c) il comportamento delle parti;
   d) ogni altra circostanza.

La mediazione demandata dal giudice non si applica negli stessi casi in cui non si applica la mediazione obbligatoria (art. 5-quater comma 2 d.lgs. 28/2010 che richiama l'art. 5 comma 6 d.lgs. 28/2010).

Per l’esattezza:

1. salvo i casi in cui è espressamente esclusa, il giudice può disporre la mediazione a prescindere dalla natura della controversia oggetto del giudizio, quindi anche nei casi in cui essa non rientra tra le ipotesi di mediazione obbligatoria (Trib. Milano 29 ottobre 2013) e anche se una delle parti in causa è una P.A.;
2. il giudice può disporre la mediazione anche se il convenuto è contumace (Trib. Roma 7 dicembre 2015) e decidere anche a carico di quale parte porre l'onere di avviare la mediazione (App. Milano 29 giugno 2017);
3. quando la natura della causa lo richiede, il giudice, nel disporre la mediazione, può invitare il mediatore a nominare un consulente in mediazione (CTM) (Trib. Roma 4 aprile 2016, Trib. Ascoli Piceno 22 dicembre 2015).

In sintesi, il correttivo in materia di mediazione e negoziazione assistita (d.lgs. 216/2024) è intervenuto sull' art. 5-quater d.lgs. 28/2010 e ha modificato l’ultimo momento utile in cui il giudice può disporre l’esperimento di un tentativo di conciliazione facendolo coincidere con quello con cui il giudice stesso fissa l’udienza di rimessione della causa in decisione. Tale momento, che conclude la fase di trattazione davanti al giudice, sostituisce quello della precisazione delle conclusioni.

Il giudice può formulare una proposta transattiva o conciliativa fino al momento in cui fissa l’udienza di rimessione della causa in decisione; nei giudizi pendenti al 28 febbraio 2023, il limite finale era rappresentato dall’esaurimento dell’istruzione.

La proposta è costruita avendo riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e all’esistenza di questioni di diritto di facile e pronta soluzione. La formulazione della proposta non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice e non richiede una motivazione analitica, essendo sufficiente l’indicazione delle direttrici fondamentali che orientino le parti nella valutazione di opportunità e convenienza, consentendo anche eventuali contro‑proposte. In concreto, la proposta può scaturire, ad esempio, dalla constatazione che le questioni di diritto sono di pronta soluzione, il valore della controversia non è elevato rispetto ai costi già sostenuti e le spese legali hanno superato il valore della lite.

Il giudice può anche, in casi particolari, fissare un’udienza ad hoc, antecedente alla comparizione e trattazione, per ascoltare i difensori e meglio calibrare la proposta conciliativa.

Nei giudizi di responsabilità sanitaria pubblica, spesso di alto valore e di notevole complessità tecnico‑scientifica, questi parametri non escludono, in astratto, l’esercizio del potere, ma spingono a una ponderazione particolarmente attenta fra:

1. rischio di soccombenza;
2. impatto finanziario sulla struttura pubblica;
3. costi processuali e gestionali (inclusi quelli di ctu complesse e di lungo periodo);
4. possibili riflessi sul contenzioso contabile.

L’art. 185‑bis c.p.c. richiede che esistano questioni di diritto di “facile e pronta soluzione” come parametro per la formulazione della proposta, soprattutto con riguardo alla prospettiva di definire la lite in tempi e costi ragionevoli.

Nelle controversie di responsabilità medica, anche in tema di consenso informato e lesione del diritto all’autodeterminazione, la casistica mostra che talora la complessità causale e clinica convive con aspetti giuridici relativamente consolidati (ad esempio sulla configurabilità del danno da mancata informazione, sulla ripartizione dell’onere della prova o sulla tipizzazione delle situazioni dannose).

Il requisito di “semplicità” deve quindi essere letto non come esclusione aprioristica delle liti sanitarie complesse, ma come esigenza che almeno il nucleo essenziale delle questioni giuridiche rilevanti sia definibile in base a orientamenti giurisprudenziali ragionevolmente stabili, tali da consentire una valutazione prognostica affidabile.

Nelle ipotesi in cui la ctu o le relazioni tecniche (anche di parte) abbiano chiarito in modo abbastanza netto il nesso causale, l’eventuale errore medico o l’assenza di prova del consenso informato, l’uso dell’art. 185‑bis c.p.c. può risultare congruente, anche se permangono profili tecnici sofisticati.

Infine, l’adesione delle parti alla proposta conciliativa è recepita nel verbale di udienza, che costituisce titolo esecutivo; una volta sottoscritto l’accordo, il giudice dichiara l’estinzione del processo, salva l’ipotesi in cui manchi la formale rinuncia agli atti, nel qual caso può essere emessa sentenza dichiarativa della cessazione della materia del contendere.

Sul piano processuale, la conciliazione giudiziale comporta:

• a) l’estinzione del giudizio (o la cessazione della materia del contendere);
• b) la cristallizzazione del regolamento delle spese secondo gli accordi e/o secondo gli artt. 91e 92 c.p.c., specie in caso di rifiuto ingiustificato della proposta;
• c) la preclusione alla riproposizione della medesima domanda tra le stesse parti, nei limiti dell’efficacia dell’accordo, in virtù dei suoi effetti sostanziali transattivi.

Sotto il profilo sostanziale, il verbale di conciliazione ha natura essenzialmente transattiva, definisce il rapporto obbligatorio controverso secondo il contenuto dell’accordo, può prevedere pagamenti rateali, riduzioni, rinunce parziali o reciproche concessioni, anche in ambito risarcitorio sanitario, nei limiti di disponibilità dei diritti e produce effetti vincolanti analoghi a quelli della transazione contrattuale, con in più la forza esecutiva derivante dalla sua natura di atto processuale.

Nelle liti sanitarie pubbliche, l’accordo può integrare un atto di riconoscimento del debito e di gestione del rischio clinico e finanziario da parte dell’ente, con potenziali riflessi sulla valutazione di eventuali responsabilità contabili, in termini di congruità dell’esborso rispetto al rischio di soccombenza.

Responsabilità sanitaria (civile ed erariale) e compatibilità dell’art. 185‑bis c.p.c. con la complessità delle liti sanitarie pubbliche

In materia di responsabilità medica, la giurisprudenza ha individuato varie configurazioni del danno conseguente a deficit informativo (v., amplius, D. Spera, “Responsabilità civile e danno alla persona”, Giuffrè Francis Lefebvre, 2025, pagg. 1081 e ss.), distinguendo:

• a) i casi di omessa/insufficiente informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute per condotta colposa del medico: se il paziente, correttamente informato, avrebbe comunque scelto di sottoporsi all’intervento, è risarcibile il solo danno alla salute (nelle componenti morale e relazionale);
• b) le ipotesi in cui, se correttamente informato, il paziente avrebbe rifiutato l’intervento, con rilievo plurioffensivo (danno alla salute e lesione del diritto all’autodeterminazione);
• c) le situazioni in cui l’intervento è corretto ma manca l’informazione, con eventuale irrilevanza causale oppure con risarcibilità del solo danno da lesione dell’autodeterminazione;
• d) le fattispecie in cui l’omessa diagnosi o informazione impedisce l’accesso a esami più attendibili, generando danno non patrimoniale da sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di autodeterminazione.

Queste distinzioni, frutto di un’elaborazione giurisprudenziale ormai consolidata, consentono al giudice di tipizzare il danno configurabile e di formulare proposte conciliative calibrate sulla tipologia di pregiudizio (biologico, morale, relazionale, da autodeterminazione).

Nelle controversie sanitarie pubbliche ad alto valore e con complessi profili causali e documentali (cartella clinica, responsabilità di équipe, giudizio controfattuale), l’utilizzabilità dell’art. 185‑bis c.p.c. dipende dalla possibilità di giungere, tramite ctu e consulenze di parte, a un quadro probatorio sufficiente per valutare la probabilità di accoglimento o rigetto della domanda, delimitare l’area di incertezza residua e collegare tale incertezza a un range prudente di risarcimento (o di possibile rigetto), traducibile in una proposta di definizione.

Il requisito delle “questioni semplici” non esclude le liti sanitarie complesse, ma presuppone che l’istruttoria abbia chiarito i punti tecnici principali - in particolare sulla causalità medico‑legale - secondo il criterio del giudizio controfattuale e del “più probabile che non”, fondato su una probabilità logica (baconiana) e non meramente statistica

È configurabile il nesso causale tra la condotta omissiva del medico e il fatto dannoso quando, attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si accerta che la condotta omessa, se si fosse tenuta, avrebbe evitato il rischio di danno.

Questo accertamento va, dunque, compiuto secondo un giudizio controfattuale, sostituendo l'omissione con il comportamento dovuto, secondo il criterio del «più probabile che non» e «conformandosi ad uno standard di certezza probabilistica, che, in materia civile, non può essere ancorato alla determinazione quantitativa-statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), la quale potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all'ambito degli elementi di conferma (e, nel contempo, di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili nel caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana) (Cass. 27 settembre 2018 n. 23197; conforme a Cass. SU 11 gennaio 2008 n. 576).

In caso di omessa diagnosi di appendicite acuta era comunque seguita la risoluzione della patologia mediante intervento chirurgico, all'esito del quale era peraltro insorto uno stato di coma con pericolo di vita. La cassazione ha affermato che, sostituendo all'omessa diagnosi la corretta rilevazione della patologia, sarebbe rimasto immutato, nella sequenza sopra indicata, il segmento causale successivo, poiché l'intervento chirurgico aveva trovato il diretto antecedente causale nella malattia non altrimenti trattabile e il successivo stato di coma aveva costituito un evento del tutto anomalo ed eccezionale, la cui genesi eziologica era stata assorbita nella efficienza deterministica esclusiva della condotta gravemente imperita dell'anestesista nel corso dell'intervento (Cass. 27 settembre 2018 n. 23197).

In altre parole, una volta che - sulla base delle risultanze istruttorie - sia accertata la negligente, imperita o imprudente prestazione professionale, occorre verificare se tale condotta abbia inciso nella serie eziologica esitata nell'evento lesivo della salute, sulla scorta del giudizio controfattuale, condotto con prognosi postuma, ponendo al posto dell'omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la diligente condotta colposamente omessa dal medico avrebbe, con ragionevole probabilità - superiore alla probabilità dell'evento contrario - assicurato apprezzabili probabilità di evitare (o, comunque, di ridurre significativamente) il danno (Cass. 18 luglio 2011 n. 15709).

Se, all'esito di tale giudizio, a una corretta diagnosi non sarebbe, comunque, seguita alcuna prescrizione di intervento terapeutico e il paziente non avrebbe potuto - in ogni caso - beneficiare degli effetti (possibilità di sopravvivenza) di un anticipato trattamento, risultando indimostrato il collegamento tra inadempimento professionale e perdita dei vantaggi conseguibili dal soggetto, ne consegue l'esonero da responsabilità dell'ente per il fatto commesso dai propri dipendenti.

La corte di merito, accertata l'imperizia nell'esecuzione della prestazione professionale, ha rilevato, sulla scorta della verifica delle risultanze istruttorie, che tale condotta di inadempimento non aveva, tuttavia, interferito nella serie causale che è culminata nella ritardata esecuzione di interventi terapeutici ai quali, secondo la statistica sanitaria, veniva riconosciuta la possibilità, espressa in misura percentuale, di prolungamento della sopravvivenza del paziente, sicché è stata negata in concreto l'esistenza del nesso di causalità materiale tra l'errore e l'evento lesivo della salute (Cass. 17 ottobre 2019 n. 26303).

Dal punto di vista dei gestori di risorse pubbliche (dirigenti sanitari, direttori generali), la decisione di aderire o meno a una proposta conciliativa si collega ai doveri di corretta gestione finanziaria, di prevenzione di contenziosi gravosi e di uso efficiente del denaro pubblico.
Una conciliazione “ragionevole”, fondata su una prognosi attendibile di soccombenza o su una significativa probabilità di condanna, può essere valutata come atto di buona amministrazione, in quanto riduce i costi complessivi (risarcimento potenzialmente inferiore, spese legali, costi organizzativi, interessi) e limita il rischio di condanne più sfavorevoli; viceversa, una resistenza irragionevole, non sorretta da adeguata valutazione tecnica e giuridica, può assumere rilievo contabile se determina condanne più onerose rispetto alle proposte conciliative precedentemente formulate.

Le relazioni dei consulenti di parte dei nosocomi svolgono un ruolo essenziale nella valutazione del nesso causale fra condotta sanitaria e danno alla salute, del giudizio controfattuale (probabilità che, con condotta diligente, il danno non si sarebbe verificato o sarebbe stato minore), del rispetto degli obblighi di diligenza dell’équipe medica e della adeguatezza e completezza della cartella clinica.

In tema di complicanze, occorre distinguere gli eventi astrattamente prevedibili ma non evitabili da quelli prevedibili o evitabili, verificando in concreto se l’evento integri o meno una causa non imputabile ex art. 1218 c.c.; non basta qualificare un fatto come “complicanza” in senso clinico per escludere la responsabilità del medico, dovendosi verificare, secondo i parametri giurisprudenziali, prevedibilità, evitabilità e adeguatezza dei rimedi tecnici adottati.

Il difetto di diligenza non è superabile deducendo, sic et simpliciter, l'insorgenza di una complicanza. Con il termine «complicanza» si intende, in campo medico, un evento, insorto nel corso dell'iter terapeutico, astrattamente prevedibile ma non evitabile (Cass. 8 gennaio 2020 n. 122, Cass. 11 novembre 2019 n. 28985, Cass. 30 giugno 2015 n. 13328, Trib. Roma 3 marzo 2020 n. 4670). In ambito giuridico, occorre verificare se la «complicanza» integri o meno gli estremi della «causa non imputabile» (prevista dall'art. 1218 c.c.). In tal senso la nozione di «complicanza» è priva di rilievo giuridico, poiché il peggioramento delle condizioni del paziente può solo ricondursi a un fatto che sia, nel caso concreto (Cass. 8 gennaio 2020 n. 122): a) prevedibile ed evitabile, e dunque da ascrivere a colpa del medico; b) non prevedibile o non evitabile, sì da integrare gli estremi della «causa non imputabile».

A nulla rileva che la statistica clinica lo annoveri in linea teorica tra le «complicanze». Dunque se, da un lato, non è sufficiente che un evento indesiderato sia qualificato dalla clinica come «complicanza» per farne, di per sé, una «causa non imputabile» ex art. 1218 c.c., all'opposto, un evento non qualificabile come «complicanza» può teoricamente costituire caso fortuito che esclude la colpa del medico (in tal senso: Trib. Roma 30 novembre 2020 n. 17010).

Nelle prestazioni medico-chirurgiche routinarie, grava sul professionista l'onere di provare che le complicanze sono state causate da un evento imprevisto ed imprevedibile, secondo la diligenza qualificata in base alle conoscenze tecnico scientifiche del momento, per superare la presunzione contraria che dette complicanze sono ascrivibili ad una sua responsabilità. In ragione di ciò, non è sufficiente che venga accertata la sussistenza di «complicanze intraoperatorie» ma, per poter escludere la responsabilità del medico, il giudice è tenuto ad accertare che le stesse siano imprevedibili ed inevitabili, che non vi sia un nesso causale tra la metodologia di intervento impiegata dal sanitario e l'insorgenza delle complicanze, oltre che l'adeguatezza dei rimedi tecnici adoperati per farvi fronte (Cass. 13 ottobre 2017 n. 24074).

Anche in tema di consenso informato, la consulenza di parte può chiarire se il paziente avrebbe verosimilmente optato per l’intervento o per alternative, incidendo così sul tipo di danno da ritenere configurabile (solo alla salute, anche da autodeterminazione, o solo quest’ultimo).

Quando il paziente contesta l’adempimento dell’obbligo informativo, spetta infatti al medico e alla struttura sanitaria provare di averlo adeguatamente informato, con prova documentale e/o testimoniale, e la responsabilità della struttura per omesso o inesatto adempimento si iscrive nell’alveo della responsabilità contrattuale delineata, da ultimo, dalla legge 24/2017.

Quando il paziente, che agisce in giudizio, contesta l'adempimento dell'obbligo informativo, spetta al medico e alla struttura sanitaria provare di aver adeguatamente informato il paziente, onere da assolvere mediante prova documentale e/o testimoniale (la documentazione scritta non rappresenta, infatti, l'unico mezzo per dar prova della completezza delle informazioni fornite al paziente). Nella specie, dal documento facente parte della cartella clinica intitolato «diario dell'induzione al parto», si rilevava che la gestante, in pieno accordo con i medici, aveva ricevuto un'adeguata informazione sulle modalità di gestione del parto e, pur potendo scegliere tra parto naturale e parto indotto, si era orientata per l'esecuzione di un parto pilotato (confortata in ciò dal consiglio dei medici), prestando il consenso all'utilizzo dei farmaci all'uopo occorrenti (App. Bologna 3 febbraio 2017 n. 291). Poiché l'obbligo di informazione grava anche sulla struttura sanitaria, è possibile inquadrare la relativa responsabilità, in caso di omesso o inesatto adempimento, quale responsabilità contrattuale secondo l'accezione desumibile, in ultimo, dalla l. 24/2017.

Una relazione tecnica ben motivata, che riconosca la responsabilità sanitaria con margini ristretti di contestazione oppure, al contrario, escluda con solidi argomenti il nesso causale o la violazione di regole di diligenza, incide direttamente sulla scelta tra conciliazione e resistenza, fungendo da base documentata per giustificare, anche in sede contabile, l’orientamento dell’ente.

L’art. 185‑bis c.p.c. estende al rito ordinario una logica analoga a quella del processo del lavoro, pur senza riprodurre l’obbligatorietà dell’iniziativa conciliativa: il giudice “può” formulare la proposta, valutando i parametri indicati, e la sua iniziativa non incide sulla sua imparzialità.
In caso di rifiuto della proposta conciliativa, il processo prosegue; tuttavia, il rifiuto deve essere motivato e, se la domanda viene poi accolta in misura non superiore alla proposta e il rifiuto risulta ingiustificato, la parte che ha rifiutato può essere condannata al pagamento delle spese processuali maturate dopo la formulazione della proposta, con possibile esclusione della compensazione.

Conciliazione, rischio clinico e riduzione dei costi complessivi del contenzioso: conciliazioni avventate e resistenza irragionevole

In un sistema orientato alla prevenzione degli eventi avversi e alla gestione del rischio clinico, la conciliazione consente di chiudere in tempi ragionevoli liti con esito prevedibilmente sfavorevole, riducendo l’esposizione a interessi, rivalutazione e spese di lite.

La definizione conciliativa può includere impegni di miglioramento organizzativo (protocolli, audit clinici, formazione), rilevanti per il sistema di prevenzione e per i modelli di gestione del rischio clinico e aziendale (i dirigenti sono tenuti a frequentare appositi corsi di formazione (art. 13 d.l.146/2021 conv. in l. 215/2021) così come disciplinati nell’Accordo Stato-Regioni del 17.04.2025).

Il confronto costi/benefici della conciliazione deve considerare:

• l’importo prevedibile del risarcimento in caso di condanna; le spese legali e consulenziali;
• i costi indiretti (personale distolto, impatto reputazionale, eventuali contenziosi paralleli);
• la probabilità di soccombenza o di condanna solo parziale.

Una conciliazione congrua, anche se comporta un esborso significativo, può rappresentare un atto di corretta gestione del rischio, non un indice automatico di danno erariale.

Occorre distinguere tra il ricorso fisiologico alla conciliazione – in presenza di un ragionevole rischio di soccombenza e di un equilibrio tra esborso e rischio evitato – e le ipotesi patologiche, in cui la transazione è “avventata” (esborso abnorme, in assenza di base tecnico‑giuridica) o, all’opposto, la resistenza è manifestamente irragionevole.

Per configurare responsabilità contabile è necessario accertare colpa grave o dolo in capo al gestore, non essendo sufficiente la mera opinabilità della scelta, specie in contesti caratterizzati da incertezze mediche e giuridiche.

L’esistenza di una proposta conciliativa del giudice, soprattutto quando calibrata su un quadro probatorio definito, rappresenta un parametro oggettivo utile a misurare la ragionevolezza della conciliazione (quando l’ente accetta una proposta in linea con il verosimile esito giudiziale), nonché la ragionevolezza della resistenza (quando l’ente rifiuta una proposta non congrua rispetto al rischio di soccombenza).

L’uso distorto delle decisioni della Corte dei conti come minaccia generalizzata per dissuadere dirigenti e difensori dall’aderire a transazioni ragionevoli, unitamente a prassi in materia di consulenze tecniche che tendono a “cristallizzare” anticipatamente l’esito del giudizio rischia di alimentare una “paura della conciliazione” che, a sua volta, genera maggiori costi erariali (condanne più ampie, moltiplicazione del contenzioso).

Nelle controversie di responsabilità sanitaria pubblica possono emergere ipotesi di litisconsorzio necessario o di inscindibilità delle posizioni (ente pubblico, assicuratore, più soggetti responsabili), con riflessi sulla validità della conciliazione: l’accordo deve rispettare la struttura necessaria del contraddittorio per evitare decisioni inutiliter datae.

Ai fini di un corretto bilanciamento tra conciliazione e resistenza, assumono rilievo alcuni criteri di buona amministrazione:

• a) esistenza di una valutazione tecnico‑giuridica documentata (ctu, consulenze di parte, pareri legali);
• b) coerenza della scelta con il rischio di soccombenza stimato (probabilità ed entità del danno atteso);
• c) considerazione dei costi processuali e dei tempi di definizione;
• d) rispetto di procedure interne di autorizzazione e controllo (delibere, pareri obbligatori, eventuali comitati rischi e nuclei valutazione sinistri);
• e) adeguata motivazione del rifiuto o dell’adesione alla proposta del giudice.

Valutazione delle pressioni conciliative ex art. 185‑bis c.p.c. nelle liti di responsabilità sanitaria pubblica e compatibilità tra insistenza conciliativa e dato normativo

Nelle cause di responsabilità sanitaria contro aziende ospedaliere pubbliche si incontrano spesso giudici che fanno un uso molto marcato dell’istituto della proposta conciliativa, sollecitando ripetutamente le parti - e in particolare l’ente pubblico - ad addivenire a un accordo transattivo.

Ciò avviene anche in contesti in cui la lite è di elevato valore economico e le questioni medico‑legali (colpa, complicanze, causalità) sono tecnicamente complesse ove i consulenti tecnici di parte dell’azienda ospedaliera escludono il nesso causale materiale e giuridico fra condotta sanitaria e danno lamentato dal paziente, sulla base di un giudizio controfattuale e di criteri di probabilità logica.

L’ente pubblico è però vincolato a un uso corretto e mirato delle risorse, in un’ottica di efficacia ed efficienza, di prevenzione del danno erariale e della responsabilità dirigenziale per spese ingiustificate o accordi transattivi privi di adeguata base tecnico‑giuridica, nonché al rispetto di risultanze tecniche (anche interne) in tema di nesso causale, colpa medica, complicanze, informazione e consenso.

Tali caratteristiche inducono spesso a escludere che la causa sia di «facile e pronta soluzione», almeno fino a che non sia stata svolta una ctu chiara e non contestata sui principali snodi tecnici, oppure non emergano, dalle risultanze istruttorie, evidenze convergenti che riducano significativamente l’incertezza su colpa, causalità e danno.

Il potere ex art. 185‑bis c.p.c. non vieta al giudice di formulare proposte anche in cause complesse, ma la coerenza con la norma richiede che la proposta si basi su questioni di diritto divenute “di pronta soluzione” alla luce del quadro probatorio (es.: profili di responsabilità cristallizzati e non contestati) e sia ragionevolmente proporzionata al valore della controversia e ai costi/tempi del processo.

L’atteggiamento diventa problematico - pur non costituendo fonte automatica di illegittimità - se il giudice continua a esercitare pressione conciliativa nonostante permanga un contrasto tecnico tra ctu, consulenze di parte del paziente e consulenze di parte aziendali che escludono il nesso causale in modo argomentato, o se la proposta sembra più espressione di un obiettivo di mera deflazione del contenzioso che di un effettivo giudizio prognostico sull’esito della causa.

Occorre, inoltre, considerare che il rifiuto della proposta deve essere motivato e che, in caso di successivo accoglimento della domanda in misura non superiore alla proposta, la parte che ha rifiutato può essere condannata alle spese maturate dopo la proposta, ai sensi degli artt. 91e 92 c.p.c., se il rifiuto risulta “immotivato” o “irragionevole”.

Se, però, il contrasto tecnico serio esclude (o rende dubbio) il nesso causale o la colpa, una motivazione fondata su tali elementi - comprese le valutazioni su complicanze non imputabili e adeguatezza del consenso - è idonea a rendere il rifiuto giustificato, anche agli effetti delle spese.

In sintesi, non è illegittimo che il giudice insista nel favorire la conciliazione; tuttavia, tale insistenza è coerente con l’art. 185‑bis c.p.c. solo se si fonda su un effettivo giudizio di “facile e pronta soluzione” almeno sui punti essenziali, tiene conto del valore e della complessità medico‑legale della lite e non si traduce in una pressione tale da far apparire l’adesione come di fatto obbligata, a prescindere dalle valutazioni tecnico‑giuridiche dell’ente.

Vincoli pubblicistici: uso delle risorse e responsabilità dirigenziale

Per le aziende ospedaliere pubbliche, ogni scelta di aderire o meno ad una proposta conciliativa deve essere valutata alla luce dell’obbligo di gestione oculata e responsabile delle risorse, in un’ottica di clinical risk management e di corporate governance (correttezza, trasparenza, accountability) e di prevenzione del danno erariale.

Sul delicato punto del danno erariale, occorre evitare sia transazioni “avventate” (pagamento di somme significative in assenza di base tecnico‑giuridica adeguata, ovvero pagamento di somme allorquando permanga un contrasto tecnico tra ctu e consulenze di parte aziendali), sia una “resistenza irragionevole” (rifiuto di conciliare quando il rischio di soccombenza è elevato e chiaramente evidenziato da ctu e consulenti interni), tenendo ben presente la responsabilità del dirigente che assume la decisione, la cui condotta può essere scrutinata in termini di adeguatezza dei processi decisionali, di valutazione del rischio e di documentazione delle scelte.

Un modello di gestione del rischio ispirato a logiche di Enterprise Risk Management valorizza l’analisi sistematica dei rischi (giuridici, economici, reputazionali), la coerenza tra strategia difensiva e obiettivi dell’organizzazione e l’adozione di procedure interne formalizzate per decisioni che incidono in modo significativo sulle risorse (come le conciliazioni di elevato valore).

Le consulenze di parte dell’ente che escludono il nesso causale o la colpa, quando adeguatamente argomentate secondo i canoni giurisprudenziali del giudizio controfattuale e della probabilità logica, nonché alla luce della corretta qualificazione di eventuali complicanze come cause non imputabili ex art. 1218 c.c., rappresentano un elemento fondamentale per motivare il rifiuto della proposta conciliativa e per dimostrare, anche in sede contabile, che la scelta di non conciliare era ragionevole e fondata su analisi tecnica approfondita.

In tema di consenso informato, la documentazione clinica e le valutazioni tecniche possono dimostrare che il paziente è stato adeguatamente informato e che la scelta terapeutica è stata consapevole, rafforzando la posizione dell’ente nel giustificare il rifiuto di proposte conciliative non sorrette da un quadro probatorio coerente con la responsabilità sanitaria.

Per coordinare l’uso dello strumento di cui all’art. 185‑bis c.p.c. con i vincoli pubblicistici, le aziende ospedaliere possono adottare diverse tipologie di misure:

• a) procedure interne di valutazione delle proposte conciliative;
  Predisporre un protocollo interno che preveda, per ogni proposta ex art. 185‑bis, l’acquisizione del parere motivato dell’ufficio legale, l’acquisizione o l’aggiornamento del parere dei consulenti tecnici aziendali su nesso causale, colpa, complicanze, consenso informato e la valutazione congiunta con il management (direzione sanitaria, direzione amministrativa) del rapporto rischio/beneficio della conciliazione rispetto alla prosecuzione del giudizio. Per le controversie sopra una certa soglia di valore, la decisione può essere rimessa a un organo collegiale interno (es. comitato rischi/controllo interno) o sovraordinato (es. nucleo regionale per le Regioni in “auto-ritenzione”) che verbalizzi le proprie conclusioni.
• b) motivazione analitica delle decisioni di adesione o rifiuto;
  In caso di rifiuto della conciliazione, richiamare nel verbale o nella nota difensiva i punti salienti delle consulenze aziendali che escludono il nesso causale o la colpa (anche con riguardo alle complicanze non imputabili e all’adeguatezza del consenso informato) e specificare perché, alla luce di tali elementi, la causa non è di facile e pronta soluzione e presenta rischi di soccombenza non tali da giustificare l’esborso proposto. In caso di adesione alla conciliazione, documentare che le risultanze (ctu, consulenze di parte, orientamenti giurisprudenziali) indicano un rischio elevato di soccombenza, anche su nesso causale e consenso informato, e dimostrare che l’accordo comporta un risparmio complessivo per l’amministrazione, tenuto conto del possibile quantum in caso di condanna, degli interessi, delle spese legali e dell’eventuale danno reputazionale.
  Richiamare, infine, il principio di efficienza e la logica di gestione del rischio come elementi che rendono la conciliazione atto di buona amministrazione, non di danno erariale.
• c) gestione del rapporto con il giudice in udienza;
  È opportuno che il difensore dell’ente rappresenti con chiarezza al giudice, in udienza, il contenuto delle consulenze di parte aziendali che escludono il nesso causale o la colpa, evidenziando la complessità tecnico‑medico‑legale della vicenda e richiedendo, ove necessario, una fase di aggiornamento delle valutazioni istruttorie prima di assumere decisioni su proposte conciliative di elevato impatto economico. In caso di rifiuto, è opportuno far mettere a verbale una motivazione sintetica ma puntuale, in modo che risulti agli atti che la decisione è frutto di valutazione ragionata e non di mera chiusura pregiudiziale, anche alla luce delle criticità emerse nel sistema delle consulenze (ad esempio nei procedimenti ex art. 696‑bis c.p.c.);
• d) collegamento con i sistemi di gestione del rischio e di compliance.
  Integrare la gestione delle conciliazioni in un più ampio sistema di clinical risk management, in linea con gli approcci ERM, che preveda l’identificazione sistematica dei rischi, la valutazione e il monitoraggio delle performance del modello di gestione del contenzioso e la revisione periodica delle politiche transattive alla luce dei risultati (cause vinte/perse, conciliazioni vantaggiose/svantaggiose).

Conclusioni. Applicazione alle aziende ospedaliere pubbliche

“Non si può morire per Danzica”!

Alla luce dell’art. 185‑bis c.p.c. e dei principi ricavabili dalle fonti esaminate, l’atteggiamento dei giudici che spingono «in ogni modo» verso la conciliazione nelle liti di responsabilità sanitaria contro aziende ospedaliere pubbliche va così sintetizzato:

• a) il giudice ha il potere, e anzi la funzione, di favorire soluzioni conciliative, ma tale potere è normativamente delimitato dai riferimenti alla natura del giudizio, al valore della causa e alle questioni di “facile e pronta soluzione”;
• b) nelle liti sanitarie complesse, con elevato valore e forte contrasto medico‑legale (in cui le consulenze di parte dell’ente escludono in modo motivato il nesso causale o riconducono l’evento a complicanza non imputabile), difficilmente può dirsi che la causa presenti i caratteri di facile e pronta soluzione, almeno fino a un’istruttoria consolidata e a un quadro probatorio definito in punto di causalità e consenso informato;
• c) un’insistenza conciliativa che prescinda da tali elementi non è, di per sé, illegittima, ma può risultare non perfettamente coerente con la ratio dell’art. 185‑bis, specie ove percepita come pressione a transigere per ragioni puramente deflattive e non fondate su un reale giudizio prognostico sull’esito del processo.

Dal punto di vista delle aziende ospedaliere pubbliche, l’ente non è tenuto a «cedere» alle pressioni conciliative quando le proprie valutazioni tecniche interne, conformi ai criteri su causalità, complicanze e consenso informato, ne escludono fondatamente la responsabilità.

In tali casi, il rifiuto deve essere puntualmente motivato (richiamando consulenze aziendali, complessità tecnica, valore della causa, tutela delle risorse pubbliche) e adeguatamente verbalizzato, così da risultare ragionevole anche ai fini delle spese di lite e di eventuali controlli contabili.

Al contrario, quando ctu e pareri interni convergono nel riconoscere profili di responsabilità (colpa, nesso causale, deficit informativo), una conciliazione può divenire non solo legittima, ma doverosa in chiave di buona amministrazione, se consente di ridurre l’esborso complessivo e di evitare ulteriori rischi, anche reputazionali.

In definitiva, la corretta applicazione dell’art. 185‑bis c.p.c. alle liti di responsabilità sanitaria pubblica richiede, da parte del giudice, un uso misurato e tecnicamente fondato della proposta conciliativa, sensibile alla complessità medico‑legale e al valore della causa, e, da parte delle aziende ospedaliere, procedure strutturate di valutazione delle proposte, ancorate alle consulenze di parte aziendali e ai principi di gestione del rischio (che, repetita iuvant, non sono in capo al giudice e rimangono prerogativa aziendale), in modo da legittimare sia conciliazioni ragionevoli, sia resistenze oggettivamente motivate, riducendo il rischio di danno erariale in entrambe le direzioni.

In quest’ottica, diventa essenziale impostare in udienza un dialogo con il giudice che, senza alimentare lo scontro, faccia emergere la ragionevolezza del rifiuto delle proposte non allineate alle risultanze tecniche dell’ente, chiarendo che la causa non rientra nel perimetro tipico dell’art. 185‑bis c.p.c. (questioni di facile e pronta soluzione, valore, natura del giudizio).

Occorre documentare che il rifiuto è decisione “tecno‑giuridica”, ancorata alle consulenze aziendali su nesso causale, complicanze e consenso informato, nonché collegata ai vincoli di corretta gestione del rischio e delle risorse pubbliche, in una logica di buona amministrazione e prevenzione del danno erariale. Anche quando il tentativo di conciliazione fallisce, il processo prosegue normalmente e, nella stessa udienza, il giudice può richiedere chiarimenti alle parti, offrendo un’occasione preziosa per spiegare in modo articolato le ragioni del rifiuto e farle risultare agli atti, riducendo il rischio di lettura “punitiva” del comportamento dell’ente ai fini delle spese.

L’“arma” delle spese, pur avendo una base normativa precisa (collegamento tra art. 185‑bis e artt. 91‑92 c.p.c.), diventa criticabile allorquando qualunque rifiuto sia considerato ingiustificato, anche a fronte di solidi motivi tecnici e gestionali; in tali casi il rischio è la distorsione del ruolo del giudice da promotore di soluzioni ragionevoli a fattore di compressione della libertà valutativa dell’ente, con possibili ricadute negative sulla corretta gestione delle risorse pubbliche.

Per prevenire condanne alle spese per rifiuto, l’intervento difensivo deve ancorare la decisione dell’ente alle risultanze delle proprie consulenze tecniche, alla complessità della vicenda (non riconducibile a “facile e pronta soluzione”) e ai vincoli di corretta gestione delle risorse pubbliche (clinical risk management, accountability), spiegando tali ragioni con chiarezza in udienza e chiedendo che siano riportate a verbale.

L’ente non deve rifiutare per principio, ma rifiutare quando le proprie evidenze tecniche e gestionali lo giustificano ed essere pronto a conciliare quando ctu e consulenze convergono nel riconoscere un rischio elevato di soccombenza, così da utilizzare in modo fisiologico e non “timoroso” lo strumento della conciliazione giudiziale.

Last but not least: sia consentito ancora evidenziare che proporre un giudizio per rivendicare diritti, così come esercitare il diritto di difesa di Ausl e Aziende Ospedaliere, non è disvalore che appesantisce i tempi della giustizia, come pure spesso questo messaggio distorto si vuol far passare, snaturando così il tema ed il ruolo istituzionale della conciliazione, degradandolo a mera deflazione del contenzioso. Si sottolinea, invece, che il ruolo ed il fine della conciliazione (in idem placitum consensus) è quello, piuttosto, di evitare l’alea del giudizio, visti, in subiecta materia, i contrastanti responsi giurisprudenziali di merito, ed ancor più di legittimità.

Sul delicato punto vedasi i discutibili criteri in tema di rinnovo delle consulenze delle Corti Distrettuali e dei giudici di primo grado investiti dei ricorsi ex art. 281-decies c.p.c. a seguito della proposizione del ricorso ex art. 696-bis c.p.c. (ricordando che il giudice del 696-bis e il giudice del 281-decies c.p.c. sono la stessa persona fisica), ove la relazione degli ausiliari diviene molto spesso l’unico (contestato) atto, oramai, definitivo che arriva fino in Cassazione, senza alcuna possibilità di contraddittorio. Qui, per quello che interessa, ci si limita a ricordare che la richiesta di rinnovazione della ctu in Cassazione, intesa come nuova consulenza istruttoria, è da considerarsi inammissibile, in quanto incompatibile con la funzione di legittimità. Ciò che è ammissibile è solo la censura della sentenza per errata applicazione di norme processuali nella gestione della ctu o per vizio motivazionale nel suo utilizzo.

Ecco, quindi, il senso di quel “non si può morire per Danzica!”, perché il fine ultimo del processo civile (capitolo a parte merita l’abolizione della “riforma Cartabia”, che “comprime i diritti dei cittadini”, come ribadito, a più riprese, dal CNF - Consiglio Nazionale Forense e da UNCC - Unione Nazionale delle Camere Civili) che rimane strumento per attribuire, in contraddittorio, il “bene della vita”, non può essere né la mera deflazione del contenzioso, né lo si può degradare a finalità esclusivamente statistiche, ma esso deve ancora garantire la tutela dei diritti nell’ambito del giusto processo e nella piena cultura della giurisdizione.