Dopo «Urban Vision»: ripensare il project financing dopo la sentenza della CGUE

Il sistema del project financing è stato di recente attraversato da una trasformazione di carattere radicale, sebbene non di certo inattesa.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 5 febbraio 2026 (Urban Vision, C-810/24), resa su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato (sez. V), ha dichiarato incompatibile con i principi del diritto eurounitario – in primis quello di parità di trattamento – il diritto di prelazione riconosciuto al promotore non aggiudicatario. Tale meccanismo, previsto nel previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (art. 183, commi 15 e ss.), risulta oggi riprodotto, seppur con alcune modifiche, nell’art. 193, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023.

Sebbene la pronuncia riguardi formalmente la disciplina previgente, le sue implicazioni si estendono necessariamente anche al vigente assetto normativo, attesa la sostanziale continuità dell’istituto. Non a caso, la giurisprudenza amministrativa e la magistratura contabile hanno immediatamente valorizzato il principio affermato dalla Corte, affermando l’obbligo di disapplicazione della norma interna incompatibile anche nelle procedure in corso.

La portata della decisione è propriamente sistematica. La Corte individua l’incompatibilità non tanto nell’esistenza di una tutela del promotore in sé, quanto nella struttura del meccanismo: la prelazione consente al promotore di intervenire dopo la chiusura definitiva della competizione, adeguando la propria offerta a quella risultata migliore. In tal modo, la sequenza tipica della gara – presentazione delle offerte, valutazione comparativa, aggiudicazione – viene alterata mediante l’introduzione di una modifica postuma dell’offerta. Ne discende una duplice violazione: da un lato, la lesione della parità di trattamento, determinata dall’asimmetria informativa a favore del promotore; dall’altro, la compromissione della concorrenza effettiva, poiché l’offerta migliore non garantisce più l’aggiudicazione. La Corte chiarisce inoltre che la discrezionalità amministrativa nella strutturazione delle concessioni «non è illimitata»​ (punto 49), ma deve restare ancorata ai principi di trasparenza e parità di trattamento.

L’esito cui è pervenuta la Corte di Giustizia non può dirsi del tutto inatteso. Già la Commissione europea, con la lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025, aveva sollevato rilievi puntuali sulla compatibilità della disciplina nazionale – e in particolare del meccanismo di prelazione – con i principi di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento, evidenziandone la potenziale idoneità a disincentivare la partecipazione degli operatori economici e a ridurre l’effettività della competizione. In tale contesto si colloca anche l’intervento correttivo operato con il d.lgs. n. 209/2024, che, pur introducendo alcuni elementi di maggiore apertura alla comparazione nella fase preliminare, non ha inciso sul nucleo essenziale del diritto di prelazione, lasciando sostanzialmente invariata la criticità già evidenziata a livello eurounitario.

Gli effetti della pronuncia nell’ordinamento interno sono stati evidentemente immediati. Le deliberazioni della Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, nn. 14 e 15 del 26 febbraio 2026 – hanno affermato senza indugio, l’obbligo, per le amministrazioni di disapplicare la norma interna incompatibile anche nelle procedure in corso, in forza del principio di primato del diritto dell’Unione. Il profilo più significativo riguarda la responsabilità amministrativo-contabile: la disapplicazione non integra colpa grave, mentre il mantenimento della prelazione, in violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento, può esporre l’amministrazione e il RUP a responsabilità erariale.

Anche la giurisprudenza amministrativa non ha mancato di effettuare immediatamente applicazione dei suddetti principi e, in particolare, il T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 3 marzo 2026, n. 1508, che sviluppa un profilo ulteriore rispetto a quello affrontato dalla Corte di Giustizia, relativo allo svolgimento della fase preliminare del project financing.

Il caso trae origine da una procedura avviata da un comune, avente ad oggetto la gestione in concessione del servizio di refezione scolastica per un periodo di quindici anni, unitamente alla realizzazione di un nuovo centro di cottura su area comunale, sulla base di una proposta di partenariato pubblico-privato presentata da un operatore economico già attivo nel settore. L’amministrazione, dichiarato il pubblico interesse della proposta, aveva approvato un avviso volto a sollecitare eventuali proposte alternative, corredandolo tuttavia di una dettagliata griglia di criteri valutativi e di requisiti di accesso.

Il Collegio muove da una ricostruzione della struttura bifasica dell’istituto, ribadendo che la prima fase – quella di individuazione del promotore e di valutazione dell’interesse pubblico – è connotata da ampia discrezionalità. Tuttavia, tale discrezionalità non è sottratta al sindacato giurisdizionale, né esonera l’amministrazione dal rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa. In particolare, la fase preliminare, pur non essendo ancora «gara», deve comunque essere improntata a trasparenza, pubblicità e non discriminazione, in quanto funzionale all’apertura del mercato e alla selezione della proposta più idonea.

È proprio su questo crinale che la decisione individua la patologia del caso concreto. Il comune, attraverso la determina dirigenziale e l’avviso pubblico, ha introdotto una griglia di criteri e punteggi estremamente dettagliata, con soglie di sbarramento e requisiti selettivi tali da restringere ab origine la platea dei potenziali proponenti. Il T.A.R. qualifica tale assetto come una indebita anticipazione della logica della seconda fase, rilevando che l’eccessivo dettaglio nella predeterminazione dei criteri implica una restrizione della concorrenza già nella fase preliminare e finisce per delimitare il bacino dei potenziali proponenti.

La fase preliminare, da spazio di apertura al confronto progettuale, viene così trasformata in una pre-selezione sostanzialmente escludente, con effetti immediatamente lesivi della par condicio, soprattutto nei confronti delle imprese di minori dimensioni.

Accanto al profilo concorrenziale, la sentenza sviluppa in modo particolarmente incisivo il tema dell’istruttoria, valorizzando la funzione dell’art. 175 del d.lgs. n. 36/2023. Il T.A.R. afferma che la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità costituisce un passaggio logicamente pregiudiziale rispetto alla stessa dichiarazione di interesse pubblico e non può risolversi in un mero recepimento della proposta del promotore. Nel caso di specie, l’amministrazione si è limitata a riprodurre le premesse del progetto proposto dal privato, senza svolgere una reale analisi comparativa con l’alternativa dell’appalto, né una concreta valutazione del rapporto costi-benefici.

Il difetto di istruttoria assume una dimensione ancora più rilevante in relazione all’incertezza dei dati essenziali dell’operazione, che impedisce una corretta valutazione dei costi e, quindi, una efficiente allocazione del rischio operativo. In assenza di tali elementi, risulta compromessa la stessa sostenibilità economica dell’operazione e, con essa, la legittimità del ricorso al partenariato.

La sentenza assume rilievo anche per il coordinamento con la pronuncia della CGUE, richiamando espressamente la sentenza Urban Vision e affermando che, nella riedizione della procedura, l’amministrazione dovrà disapplicare la normativa interna incompatibile.

Ne deriva una trasformazione della discrezionalità amministrativa nelle procedure: il risultato amministrativo non può essere il prodotto di un «aggiustamento» successivo o di una «selezione anticipata», ma deve emergere da una comparazione reale, sorretta da un’istruttoria rigorosa.

In linea si colloca la prassi amministrativa, come dimostra il caso della concessione dell’Autostrada del Brennero (A22), in cui il Ministero delle Infrastrutture ha da pochi giorni deciso di proseguire la gara eliminando il diritto di prelazione. Il dato è particolarmente significativo: la gestione dell’autostrada A22 Modena-Brennero, come noto, è affidata da decenni ad una società a controllo pubblico con la partecipazione di regioni, province e altri enti territoriali e camerali. La concessione sarebbe dovuta scadere il 30 aprile 2014 ma, in assenza di un nuovo affidamento, è stata prorogata più volte attraverso interventi normativi e decreti, generando uno stallo che si protrae da oltre dieci anni e che ha alimentato contenziosi con le istituzioni europee.

Data la situazione di incertezza per le amministrazioni, l’ANCI ha diramato la nota del 17 marzo 2026 in materia di partenariato pubblico-privato e diritto di prelazione, con l’obiettivo di fornire indicazioni operative immediate, in particolare agli enti locali. La nota, prendendo atto della sentenza *Urban Vision*, chiarisce in via netta l’obbligo di disapplicazione del diritto di prelazione ex art. 193, comma 12, d.lgs. n. 36/2023, anche nelle procedure in corso, in applicazione del principio di primato del diritto dell’Unione.

Sul piano applicativo, il documento distingue puntualmente le modalità di gestione delle procedure in relazione al loro stato di avanzamento. In particolare, per le procedure ancora nella fase di valutazione delle proposte, l’iter può proseguire senza riconoscere la prelazione, ferma la necessità di informare gli operatori economici della sopravvenuta disapplicazione; per le procedure in cui il bando sia già stato pubblicato con previsione della prelazione, si impone il ricorso ai poteri di autotutela, mediante annullamento e ripubblicazione dell’avviso emendato; per le procedure già aggiudicate ma non ancora contrattualizzate, è richiesto un riesame degli esiti; mentre per i rapporti ormai consolidati, in presenza di contratto stipulato e termini decorsi, la stabilità degli effetti giuridici non risulta incisa .

La nota precisa, inoltre, che la declaratoria di incompatibilità non incide sul diritto del promotore al rimborso delle spese di progettazione, nei limiti previsti dalla normativa vigente, evidenziando come tale meccanismo resti, allo stato, l’unico strumento di compensazione economica dell’apporto ideativo del privato.

In prospettiva, ANCI sottolinea la necessità di un intervento di revisione dell’assetto normativo, volto a individuare strumenti alternativi di incentivazione del promotore compatibili con il diritto eurounitario, quali l’introduzione di criteri premiali nella fase di aggiudicazione, il rafforzamento del confronto competitivo tra operatori e una più compiuta riscrittura dell’art. 193 del codice dei contratti.

Caduta la logica della tutela privilegiata del promotore e affermata quella della piena contendibilità del mercato, occorrerà ora verificare la reale tenuta e l’effettiva appetibilità dell’istituto della finanza di progetto. Il venir meno del diritto di prelazione incide infatti su uno degli elementi tradizionalmente utilizzati per incentivare l’iniziativa privata, ossia la possibilità di valorizzare l’apporto progettuale iniziale del promotore mediante una posizione di vantaggio nella fase competitiva.

In tale nuovo assetto, l’equilibrio dell’istituto dovrà necessariamente essere ricercato attraverso strumenti alternativi, quali meccanismi premiali trasparenti, un adeguato riconoscimento dei costi di progettazione e una più accurata definizione dei criteri di aggiudicazione, in grado di compensare il rischio assunto nella fase genetica dell’operazione. Diversamente, il rafforzamento della contendibilità potrebbe tradursi, almeno nel breve periodo, in una riduzione dell’interesse degli operatori economici a promuovere iniziative complesse, con possibili ricadute sulla capacità delle amministrazioni di attrarre capitali privati per la realizzazione di interventi infrastrutturali e servizi ad elevata complessità.