Fermo di prevenzione e «scudo penale» nel decreto sicurezza: rilievi critici e ipotesi alternative

Inquadramento

Tra i principali obiettivi perseguiti dal Governo con l’emanazione del d.l. n. 23/2026 (c.d. «sicurezza-bis») vi erano: a)  quello di impedire la partecipazione a pubbliche manifestazioni di soggetti di riconosciuta pericolosità in quanto propensi all’uso ed all’esaltazione della violenza ( ciò anche sull’onda emotiva prodotta dai gravi disordini verificatisi a Torino il 31 gennaio 2026 nel corso della manifestazione di protesta per l’avvenuto sgombero dei locali occupati dal centro sociale Askatasuna); b) quello di porre fine alla prassi costituita dall’iscrizione, come «atto dovuto», nel registro degli indagati, di appartenenti alla forza pubblica che, nel legittimo esercizio delle loro funzioni e, quindi, in presenza di una causa di giustificazione, abbiano cagionato la morte di qualcuno.

Al primo di tali obiettivi è dedicato l’art. 7, comma 2, in cui si dispone che nel d.l. n. 59/1978, convertito con modificazioni in legge n. 191/1978, dopo l’art. 11, venga inserito un art. 11-bis, del seguente tenore: «1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 11, nel corso di specifiche operazioni di polizia svolte nell'ambito dei servizi di ordine e sicurezza pubblica disposti in occasione di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico, in presenza di un attuale pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblica, gli ufficiali e gli agenti di polizia possono accompagnare nei propri uffici persone rispetto alle quali, in relazione a specifiche e concrete circostanze di tempo e di luogo e sulla base di elementi di fatto, anche desunti dal possesso di taluno degli strumenti, degli oggetti e dei materiali indicati agli articoli 4 e 4-bis della legge 18 aprile 1975, n. 110, e agli articoli 5 e 5-bis della legge 22 maggio 1975, n. 152, o dalla rilevanza di precedenti penali o di segnalazioni di polizia per reati commessi con violenza alle persone o sulle cose in occasione di pubbliche manifestazioni nel corso degli ultimi cinque anni, sussista un fondato motivo di ritenere che pongano in essere condotte di concreto pericolo per il pacifico svolgimento della manifestazione, e ivi trattenerle per il tempo strettamente necessario ai fini del compimento dei conseguenti accertamenti di polizia e comunque non oltre le dodici ore. 2. Dell'ora in cui è stato compiuto l'accompagnamento e delle condizioni di cui al comma precedente è data immediata notizia al pubblico ministero il quale, se riconosce che queste non ricorrono ordina il rilascio della persona accompagnata. 3. Al pubblico ministero è data altresì immediata notizia del rilascio della persona accompagnata e dell'ora in cui è avvenuto».

Al secondo obiettivo è dedicato l’art. 12, in cui, nell’essenziale, si stabilisce che «quando appare evidente che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione», colui che ne è stato autore (chiunque esso sia, e, quindi, anche il non appartenente alla forza pubblica) venga iscritto nel registro delle notizie di reato in un «modello separato», sì da non fargli assumere la veste formale di indagato. E ciò pur restando egli titolare dei diritti e delle garanzie che all’indagato sono riconosciuti dalla legge e dovendosi poi definire la sua posizione, salva l’eventuale emersione di elementi contrari, mediante richiesta di archiviazione, da avanzarsi entro il termine di giorni trenta, salva la necessità di ulteriori indagini, nel qual caso le stesse dovranno compiersi entro il termine di 120 giorni con decorrenza, all’esito, di ulteriori trenta giorni, entro i quali il pubblico ministero, ove non debba provvedere all’iscrizione ordinaria,  dovrà assumere «le proprie determinazioni in ordine alla richiesta di archiviazione».

Il fermo di prevenzione

Con riguardo alla prima delle norme anzidette, occorre in primo luogo chiedersi se, trattandosi di norma che incide sulla libertà personale, essa sia conforme al dettato di cui all’art. 13 della Costituzione.  A dare una risposta sicuramente positiva a tale interrogativo non sembra possa bastare il solo fatto che la nuova norma si ispira all’art. 11 del d.l. n. 59/1978, rispetto al quale è stata, non a caso, collocata in sequenza e nel quale è già previsto che possa essere coattivamente accompagnato in un ufficio di polizia ed ivi trattenuto per un massimo di 24 ore – dandone immediato avviso al pubblico ministero, che può disporre il rilascio – chiunque abbia rifiutato di declinare le proprie generalità ovvero abbia dato valido motivo di ritenere la falsità delle generalità declinate o dei documenti d’identità esibiti. Se è vero, infatti, che tale norma non risulta essere stata mai neppure oggetto di esame da parte della Corte costituzionale, dal che potrebbe ragionevolmente supporsi che anche il neonato art. 11-bis possa andare incontro ad analoga, favorevole sorte, è altrettanto vero che il mancato intervento della Corte costituzionale  ben potrebbe essere dipeso dal presumibilmente ridottissimo numero di casi in cui la stessa norma ha dato luogo a procedimenti giudiziari, come appare desumibile dal fatto che appena quattro sono le pronunce massimate della Corte di cassazione che la riguardano, secondo quanto è dato rilevare  consultando il sistema informatico «Italgiure» della stessa Corte, accessibile su Internet. E deve, inoltre, ricordarsi che con la sia pur risalente (ma mai contraddetta) sentenza n. 173/1971 la Corte costituzionale ebbe a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 246 dell’allora vigente codice di procedura penale nella parte in cui «esclude (va) l'obbligo dell'autorità giudiziaria di decidere con espresso e motivato provvedimento sulla convalida dell'arresto in flagranza». Ciò sulla base del principio, enunciato nella stessa sentenza, secondo cui «l'obbligo del decreto motivato di convalida, in mancanza del quale l'arresto è revocato ipso iure, è disposto nell'art. 13, comma terzo, della Costituzione per ogni provvedimento provvisorio preso dall'autorità di pubblica sicurezza in sostituzione del giudice e quindi per ogni provvedimento d'arresto (obbligatorio o facoltativo) o di fermo»; principio, questo, che, pur se specificamente riferito al caso dell’arresto o del fermo, ben potrebbe ritenersi  attagliabile ad ogni altra ipotesi di privazione, ancorché temporalmente contenuta, della libertà personale ad iniziativa dell’autorità di pubblica sicurezza.

 Ma, quand’anche si ritenessero superabili i dubbi di legittimità costituzionale, rimarrebbe poi da chiedersi quanto la nuova norma potrebbe avere efficacia ai fini del conseguimento dell’obiettivo in vista del quale essa è stata concepita. Ed anche di una tale efficacia sembra che potrebbe ragionevolmente dubitarsi. Come si è visto, infatti, condizione per l’operatività della stessa norma è quella che il pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica sia «attuale» e sia riscontrato «nel corso di specifiche operazioni di polizia svolte nell'ambito dei servizi di ordine e sicurezza pubblica disposti in occasione di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico». Dal che appare desumibile che solo in contestualità con l’inizio, almeno, della manifestazione potrebbe darsi luogo all’individuazione, tra i partecipanti, di quelli da ritenere pericolosi e da accompagnare, quindi, negli uffici di polizia. Operazione, questa, che difficilmente potrebbe svolgersi in modo tranquillo e pacifico, dovendosi piuttosto ritenere che, con ogni probabilità, essa darebbe facile esca proprio all’insorgere di quei tumulti e di quei disordini che, nelle intenzioni, si vorrebbero prevenire.

Sembrerebbe quindi opportuno che, in sede di conversione del d.l., si provvedesse ad una completa sostituzione dell’attuale contenuto dell’art. 7, comma 2, con altro che assicuri, al tempo stesso, efficacia e conformità alla Costituzione. Il che, ad avviso di chi scrive, potrebbe essere ottenuto prevedendo, anzitutto,

che all’individuazione dei soggetti da ritenere pericolosi si provvedesse con congruo anticipo rispetto all’inizio della preannunciata manifestazione, sulla base dei precedenti risultanti dai certificati penali e dagli archivi di polizia, ovvero all’esito dei controlli a campione normalmente effettuati sulle strade o sui mezzi di trasporto nei confronti di quanti alla manifestazione appaiano diretti. Dopodiché dovrebbe notificarsi a ciascuno di essi un formale e motivato divieto di accedere al luogo in cui la manifestazione deve svolgersi, sotto comminatoria, in caso di violazione, di adeguata sanzione. E quest’ultima – allo stato identificabile in quella prevista dal vigente art. 650 c.p. per ogni caso di mancata osservanza di provvedimenti legalmente dati dall’autorità per ragioni, tra l’altro, di sicurezza pubblica o d’ordine pubblico – ben potrebbe essere sostituita, con apposito intervento normativo, con una più grave, aggiungendosi inoltre la previsione della possibilità di arresto in condizioni di c.d. «flagranza differita». Ciò analogamente a quanto già previsto dall’art. 8, comma 1 ter, della legge n. 401/1989 per il reato, fra gli altri, di mancata osservanza del c.d. «DASPO». Si otterrebbe, in tal modo, per un verso, di poter, in una qualche misura, contare sull’effetto deterrente del divieto penalmente sanzionato; per altro verso di evitare, grazie alla previsione dell’arresto in “flagranza differita”, il pericolo che, con l’effettuazione, in concomitanza con lo svolgimento delle manifestazioni, di  interventi di polizia “ad personam” nei confronti dei soggetti ritenuti pericolosi, si provochino reazioni tali da accentuare, anziché ridurre, l’esplodere di disordini.

Lo scudo penale

Con riguardo al c.d. «scudo penale» (così comunemente definite le disposizioni introdotte dall’art. 12 del d.l.),  non può, anzitutto, non rilevarsi quella che appare una palese incongruenza logico-giuridica tra il presupporre la «evidente» presenza di una causa di giustificazione in favore dell’autore del fatto e il prevedere che quest’ultimo sia sottoposto ad un trattamento che, nella sostanza, non si discosta, se non sotto un profilo meramente nominalistico, da quello riservato a qualsiasi indiziato di reato, comportando esso, in particolare, anche l’invio dell’«informazione di garanzia» che, in base al testuale tenore dell’art. 369 c.p.p., è destinata alla «persona sottoposta alle indagini». Né, d’altra parte, può dirsi decisiva, in contrario, la previsione che l’autore del fatto sia iscritto in un «modello separato» di quello che è, comunque, lo stesso «registro delle notizie di reato» in cui vengono iscritti i comuni indiziati di reato e meno ancora la previsione che, per la eventuale richiesta di archiviazione, siano previsti termini più brevi di quelli ordinari (senza, peraltro, alcuna sanzione in caso di inosservanza). In proposito, è appena il caso di ricordare che le cause di giustificazione escludono in radice la qualificabilità del fatto come reato e, quindi, la sua rilevanza penale, tanto è vero che, qualora, all’esito di un giudizio penale, ne venga riscontrata la presenza, la formula di proscioglimento dell’imputato è quella: «Il fatto non costituisce reato». Ne consegue che, al momento in cui la presenza di una o più di dette cause appaia «evidente» – con esclusione, quindi, della necessità di ulteriori verifiche volte ad accertare l’effettivo svolgimento dei fatti – ad altro adempimento non dovrebbe darsi luogo se non a quello della immediata richiesta di archiviazione, nell’osservanza di quanto previsto dall’art. 408 c.p.p., ai sensi del quale l’archiviazione va richiesta ogni qual volta «gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna».

Potrebbe, tuttavia, avvenire che, pur risultando «evidente» la presenza di una causa di giustificazione, ad essa si accompagnino circostanze tali da far ragionevolmente ritenere che sia comunque configurabile, a carico dell’autore del fatto, una responsabilità penale da reato, ai sensi dell’art. 55 del codice penale, per avere egli colposamente ecceduto i limiti entro i quali la causa di giustificazione poteva operare. In tal caso, però, non differenziandosi la suddetta responsabilità da quella che derivi da un qualsiasi altro reato, non si vede la ragione per la quale colui a carico del quale essa viene ipotizzata non debba essere normalmente iscritto, come qualunque altro indiziato di reato, nel registro delle notizie di reato quale soggetto sottoposto a indagine.

Vi è, però, a questo punto da osservare che il problema al quale, con la nuova norma, si è voluto dare soluzione, nasce soprattutto dalla ritenuta necessità, da parte degli uffici del pubblico ministero, che, pur nella conclamata presenza di cause di giustificazione pienamente operanti, l’autore del fatto sia comunque iscritto come indagato nel registro delle notizie di reato, per poter procedere, senza correre il rischio di nullità, all’effettuazione dell’autopsia, quando dal fatto medesimo sia derivata la morte di taluno.  Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 116 disp. att. c.p.p., l’effettuazione dell’autopsia richiede l’osservanza delle forme previste, per gli atti c.d. “irripetibili”, dall’art. 360 c.p.p., tra le quali, in particolare, figura l’obbligo, a pena di nullità, del previo avviso alla persona sottoposta a indagini, alla persona offesa ed ai relativi difensori. Ragion per cui, onde evitare il rischio della nullità che si profilerebbe qualora dalle risultanze dell’autopsia emergessero elementi contrastanti con la ritenuta presenza della causa di giustificazione e diventasse, quindi, necessario procedere a carico dell’autore del fatto, si ravvisa l’esigenza di attribuire a quest’ultimo, in prevenzione, per dargli il prescritto avviso, mancando altre possibilità, la veste formale di persona sottoposta a indagine  inviargli l’informazione di garanzia prevista dall’art. 369 c.p.p.

 In realtà, a stretto rigore, disponendosi nel citato art. 116 disp. att. c.p.p. che all’accertamento della causa della morte, mediante effettuazione, ove necessario, dell’autopsia, il pubblico ministero debba procedere solo se per la morte di taluno «sorge sospetto di reato», la ritenuta presenza di una causa di giustificazione che copra ogni ipotesi di responsabilità penale dovrebbe automaticamente escludere il «sospetto di reato» e, quindi, l’obbligo, per il pubblico ministero, di provvedere al suddetto adempimento. Il che non significa che la causa della morte sarebbe destinata a rimanere sconosciuta, giacché, ai fini del relativo accertamento, soccorrerebbe comunque la dettagliata disciplina prevista, per tutti i casi in cui non vi sia intervento dell’autorità giudiziaria, dal vigente Regolamento di polizia mortuaria approvato con DPR n. 285/1990. In esso è, infatti, stabilito, all’art. 1, comma 4, che in ogni caso di «decesso senza assistenza medica la denuncia della presunta causa di morte è fatta dal medico necroscopo di cui all’art. 4» (che ne prevede la nomina da parte della competente unità sanitaria locale). È, inoltre, stabilito, all’art. 37, comma 1, che, «fatti salvi i poteri dell’autorità giudiziaria» – e, quindi, in ogni caso in cui questa non ritenga di doverli esercitare – sono obbligatoriamente sottoposti a riscontro diagnostico «i cadaveri delle persone decedute senza assistenza medica» i quali – come non può non avvenire in caso di morte violenta – siano stati «trasportati ad un ospedale o ad un deposito di osservazione o ad un obitorio». E ancora, sempre nel Regolamento in discorso, è stabilito, all’art. 39, comma 3, che «Quando si abbia il sospetto che la morte sia dovuta a reato, il medico settore deve sospendere le operazioni e darne immediata comunicazione all’autorità giudiziaria».

Il «sospetto di reato» può tuttavia sorgere qualora, pur configurandosi, prima facie, una causa di giustificazione, permangano ragionevoli dubbi circa la sua effettiva sussistenza o, quanto meno, la sua idoneità a «coprire» del tutto la condotta posta in essere dall’autore del fatto. Nel qual caso, però, nulla impedisce che il pubblico ministero provveda agli accertamenti ritenuti necessari senza per questo essere tenuto a darne avviso all’autore del fatto (pur se, in ipotesi, già da lui iscritto nel registro degli indagati), quando essi non comportino l’espletamento di atti ai quali il difensore abbia diritto di assistere, rinviando all’esito di tale attività (da svolgersi, ovviamente, con la massima sollecitudine possibile) l’eventuale effettuazione  dell’autopsia e disponendo, nel frattempo, la conservazione del cadavere in cella frigorifera.

Tutto quanto finora osservato dovrebbe servire a dimostrare che, anche sulla base della vigente normativa, in presenza di una conclamata causa di giustificazione di un fatto omicidiario, ben potrebbe evitarsi se non la formale iscrizione dell’autore del fatto medesimo nel registro degli indagati – adempimento, peraltro,  di per sé innocuo siccome privo di rilevanza esterna e neppure destinato ad essere portato a conoscenza dell’interessato – almeno l’ulteriore e ben più significativo adempimento costituito dall’invio dell’informazione di garanzia, di cui viene postulata la necessità in funzione del regolare espletamento dell’autopsia.

Sarebbe, tuttavia, del tutto illusorio aspettarsi che, folgorati, una volta o l’altra, da tali argomentazioni, gli uffici del pubblico ministero si inducano a deflettere dalla diversa prassi da essi generalmente seguita e frequentemente oggetto, a ragione o a torto, di vivaci critiche da parte di taluni organi d’informazione. È da ritenersi, quindi, che, in linea di principio, volendosi eliminare gl’inconvenienti derivanti da detta prassi, altra via non vi fosse se non quella di un intervento normativo, quale, in effetti, è quello contenuto nel d.l. n. 23/2026 ma del quale sono state illustrate, in precedenza, quelle che appaiono le palesi incongruenze logico – giuridiche che lo caratterizzano. Ad esse sarebbe perciò auspicabile che, in sede di conversione del d.l., si ponesse rimedio. E il rimedio potrebbe consistere, ad avviso di chi scrive, nel sostituire alle disposizioni attualmente contenute nell’art. 12  una diversa, più semplice e lineare disposizione con la quale ci si limiti a stabilire che, analogamente a quanto già previsto dall’art. 127 c.p.p. per le udienze camerali del giudice, l’avviso di cui all’art. 360 c.p.p. venga dato, oltre che ai soggetti già ivi indicati, anche ad ogni altro soggetto che possa ritenersi «interessato» all’esito dell’accertamento, con facoltà, anche per esso, di nominare un difensore. E per «interessato» ben si potrebbe intendere anche l’autore del fatto omicidiario commesso in presenza di una ritenuta causa di giustificazione, al quale, quindi, per garantire i suoi diritti ed evitare ogni rischio di nullità, basterebbe dare il suddetto avviso, sostitutivo dell’«informazione di garanzia», senza necessità di iscrizione, al momento, in alcun registro. E ciò, naturalmente, senza pregiudizio dell’eventuale iscrizione nel normale registro degli indagati ove, dall’autopsia o da altri sopravvenuti elementi, emergesse che la causa di giustificazione è da ritenersi, in tutto o in parte, inoperante. In tal modo si salverebbero tanto la «capra», costituita dalla salvaguardia, ad ogni buon fine, del diritto di difesa dell’autore del fatto, quanto i «cavoli», costituiti dall’esigenza di evitare la contraddizione logica tra la riconosciuta esistenza di una causa di giustificazione pienamente operante e l’attribuzione, allo stesso autore del fatto,  della veste di indiziato di reato, come sostanzialmente continuerebbe a verificarsi, per quanto in precedenza illustrato,  anche in base alla disciplina dettata dall’art. 12 del D.L. nella sua attuale formulazione.