Cram down: un difficile equilibrio tra poteri dello stato e principi costituzionali

Il concetto e i presupposti del cram down

La finalità dell’omologa forzosa, il cosiddetto cram down, si ricava dalla relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 14/2019, che la individua in quella di «superare ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate» da parte della PA, conformemente a quanto stabilito dall'art. 97 cost.

Tale interpretazione ha trovato fin da subito conferma nella giurisprudenza di merito, secondo cui «il c.d. cram down deve trovare applicazione anche qualora l'Agenzia delle Entrate esprima il proprio diniego alla proposta, giacché, come si legge nella relazione illustrativa al D.Lgs. n. 14 del 2019, la nuova norma intende superare ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate, spesso registrate nella prassi e non vi è dubbio che tali resistenze possono concretizzarsi sia qualora l'ente creditore dilazioni oltre misura la risposta alla proposta di transazione, sia qualora esso rigetti espressamente tale proposta» (cfr., Tribunale Palermo, sez. fallimentare, 16/09/2021; Tribunale di Milano, sez. fallimentare, 03/06/2021).

La valutazione, secondo la giurisprudenza, deve quindi in questi casi essere effettuata in virtù del principio di ragionevolezza, avendo appunto riguardo alla convenienza economica dell'offerta, al fine di evitare che un approccio eccessivamente burocratico nuoccia alla ristrutturazione dei debiti e comprometta l'interesse degli altri creditori concorsuali, nonché la salvaguardia della continuità aziendale (cfr., Corte di Appello di Milano n. 1125/2022).

La disciplina, nella versione attualmente vigente, è stata da ultimo modificata dal d.lgs.13 settembre 2024, n. 136 (c.d. Correttivo-ter), entrato in vigore il 28 settembre 2024.

Nello specifico viene ora previsto che il Tribunale ha la facoltà di autorizzare l'omologazione degli accordi di ristrutturazione anche senza il consenso dei suddetti enti, a condizione però che siano soddisfatti specifici requisiti.

L’art. 63 d.lgs. n. 14/2019, infatti, nella nuova formulazione, stabilisce che, in caso di mancata adesione o di voto contrario, l’omologazione può intervenire se l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali e se ricorrono comunque, congiuntamente, le seguenti condizioni:

• l’accordo non ha carattere liquidatorio;
• l’entità dei crediti vantati dagli altri creditori aderenti è pari ad almeno il 25% dell’importo complessivo;
• il soddisfacimento dei creditori pubblici non è deteriore rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale alla data della proposta;
• il soddisfacimento dei creditori pubblici è almeno pari al 50%, esclusi sanzioni e interessi, fermo il pagamento degli interessi di dilazione al tasso legale. Nel caso in cui gli altri creditori aderenti siano meno del 25%, oppure non ci siano altri creditori aderenti, la soglia minima di soddisfacimento del Fisco sale al 60%.

In ogni caso, non è possibile ricorrere al cram down fiscale (cosiddette clausole antiabuso) se:

• nei cinque anni precedenti il deposito della proposta, il debitore ha concluso una transazione fiscale poi risolta di diritto, salvo il caso della rinegoziazione/modifica dell’accordo; oppure
• ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni:

1. il debito nei confronti dei creditori pubblici è pari o superiore all’80% del debito complessivo e
2. il debito nei confronti dei creditori pubblici deriva prevalentemente da omessi versamenti nel corso di 5 periodi d’imposta anche non consecutivi, oppure, per almeno un terzo, dall’accertamento di violazioni realizzate con atti fraudolenti di vario tipo.

Insomma, il Legislatore, forse anche davanti all’uso un po' troppo “spregiudicato” (e comunque non coordinato) che a volte è stato fatto da parte dei Giudici dello strumento, ha deciso di mettervi un (bel) freno.

Alcune valutazioni di sistema, anche costituzionale

Le disposizioni relative alle procedure tipiche del Codice della crisi consentono senz’altro il trattamento (nel senso di falcidia) dei debiti tributari, superando quindi il principio di indisponibilità delle obbligazioni tributarie.

Il superamento (rectius: il contemperamento) però dei principi costituzionali nell’ambito delle dette disposizioni è consentito solo rispettando i “paletti” previsti dalle norme stesse, superando i quali una lettura errata della stessa norma, ancor più grave se in via interpretativa, comporterebbe, questa sì, una violazione di quei principi costituzionali che riconoscono comunque ai crediti dell’Erario una “posizione diversificata”. E questo anche sotto il profilo dell’applicazione della cosiddetta omologa forzosa o cram down.

Una erronea interpretazione della detta disciplina, infatti, potrebbe comportare (pur solo nell’applicazione giurisprudenziale eventualmente non coincidente con lo spirito della norma, come “voluta” dal Legislatore) dubbi di legittimità costituzionale, in particolare per violazione:

• dell’articolo 3 della Costituzione. Principio che sarebbe sicuramente leso laddove si consentisse solo ad alcuni soggetti di non ottemperare al pagamento delle imposte, come stabilito dalla legge, anche costituzionale, per tutti e in modo indiscriminato;

• dell’articolo 53 della Costituzione, che afferma che tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva e che il sistema tributario è informato a criteri di progressività; principio che sarebbe palesemente violato laddove il contribuente/debitore, nell’ambito delle dette procedure e pur tenendo conto della ragioni eccezionali che tali procedure giustificano, non dovesse quanto meno dimostrare l’assenza di colpa nella sua omissione al pagamento delle imposte e comunque alla determinazione dello stesso stato di sovraindebitamento e non dovesse puntualmente dimostrare la sua effettiva capacità contributiva, seppur anche solo finalizzata al pagamento, anche solo parziale, del debito tributario.

Del resto, e almeno questo dovrebbe essere pacifico, è chiaro che tali tipi di procedure non possano essere finalizzate alla socializzazione delle perdite attraverso una specie di “indulto civile”, concesso dal Giudice, posto in larga misura a carico della comunità (vedi l’azzeramento del debito fiscale e previdenziale) e dei debitori privati grandi e piccoli. Tale strumento non va, dunque, interpretato come la possibilità di imporre una “sanatoria” che non rispetti gli stringenti paletti posti dall’Ordinamento, ancor più in presenza della falcidia di crediti dello Stato.

La possibilità di disporre di tale credito (nel senso di transigere o rinunciare) fuori da specifici paletti e limiti che ne confermino e ne assicurino la ragionevolezza e finanche in senso contrario al motivato parere sfavorevole dell’Amministrazione finanziaria, ex lege deputata al controllo e incasso di quel credito, soprattutto laddove immotivata o contro (o estensivamente oltre) i limiti posti dalla norma per la sua applicazione, sarebbe del resto suscettibile di cagionare una lesione degli interessi della collettività a favore dell’interesse di un singolo individuo, così finendo per sostituire i criteri di riparto definiti dal legislatore erga omnes con altri e diversi criteri individuati di volta in volta (e quindi neppure conformemente sul territorio nazionale) a seconda dell’orientamento assunto dall’organo giurisdizionale competente (da qui anche la giurisprudenza “a macchia di leopardo” sul tema).

Il controllo sull'ammissibilità della proposta deve avere peraltro come oggetto non solo una verifica formale, magari solo limitata ad una presunzione “assoluta” di convenienza in quanto certificata con attestazione, ma, piuttosto, una verifica della "legittimità sostanziale", concetto ben più ampio in cui fare rientrare anche la necessaria tutela della legalità della proposta, a cui sia l’Amministrazione che il Giudice, seppur sotto diversi profili, dovrebbero essere sempre tenuti.

Che l’esame del giudice debba essere in questi casi (ancor più se in sede di cram down) molto attento, a partire dall’analisi dalle cause di imputabilità della “crisi” per arrivare alla individuazione di atteggiamenti dolosi o colposi del debitore che ora chiede la “cancellazione” del debito, è peraltro dimostrato anche da un collegamento di sistema con il “parallelo” Ordinamento penale.

Bisogna infatti ricordare che l'art. 1, lett. f), n. 3) del d.lgs. n. 87/2024, ha aggiunto un nuovo comma 3-bis all'art. 13 del d.lgs. n. 74/2000 - secondo cui «I reati di cui agli articoli 10-bis e 10-ter non sono punibili se il fatto dipende da cause non imputabili all'autore sopravvenute, rispettivamente, all'effettuazione delle ritenute o all'incasso dell'imposta sul valore aggiunto. Ai fini di cui al primo periodo, il giudice tiene conto della crisi non transitoria di liquidità dell'autore dovuta alla inesigibilità dei crediti per accertata insolvenza o sovraindebitamento di terzi o al mancato pagamento di crediti certi ed esigibili da parte di amministrazioni pubbliche e della non esperibilità di azioni idonee al superamento della crisi».

Ma allora, se è vero che il Giudice penale deve tenere conto, ai fini della eventuale causa di non punibilità, della inesigibilità dei crediti per accertata insolvenza o sovraindebitamento e della non esperibilità di azioni idonee al superamento della crisi, occorre allora anche che, allo stesso modo, il giudice fallimentare appuri quanto meno che il fatto - l'omesso versamento - dipenda da cause non imputabili all'autore del reato, spettando al contribuente indicare gli elementi specifici e le circostanze comprovanti la sua estraneità alla sopravvenuta e non transitoria crisi di liquidità, nonché la posteriorità della stessa all'incasso dell'imposta e all'effettuazione delle ritenute certificate (cfr., Cass., Sez. 5, n. 16526 del 4 aprile 2025).

In caso contrario, del resto, il sistema sarebbe “schizofrenico”.

Da considerare a tal proposito anche il tema dell'applicabilità dell'istituto di cui all'art. 131-bis come disciplinato nell'art. 13, comma 3-ter, d.lgs. n. 74/2000 alla luce delle modifiche apportate dall'art. 1, comma 1, lett. f), n. 3), d.lgs. n. 87/2024, laddove la stessa Cassazione, con la Sentenza 4 aprile 2025, n. 13134, rileva che ai fini della non punibilità il giudice deve valutare, in modo prevalente, uno o più dei seguenti indici:

a) l'entità dello scostamento dell'imposta evasa rispetto al valore soglia stabilito ai fini della punibilità;

b) salvo quanto previsto dal comma 1, l'avvenuto adempimento integrale dell'obbligo di pagamento secondo il piano di rateizzazione “concordato” (non imposto) con l'Amministrazione finanziaria;

c) l'entità del debito tributario residuo, quando sia in fase di estinzione mediante rateizzazione;

d) la situazione di crisi (naturalmente effettiva e non autodeterminata) ai sensi dell'art. 2, comma 1, lettera a), del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, di cui al d.lgs. n. 14/2019.

Perché tutto questo dovrebbe essere irrilevante per il giudice chiamato a valutare i presupposti per l’applicazione dell’omologa forzosa?

Si può ritenere che l’adempimento del pagamento non “concordato”, ma imposto all’Amministrazione valga anche ai fini penali?

Si può ritenere che una situazione di crisi non effettiva e comunque autodeterminata a tutto scapito del solo Erario sia sufficiente a consentire anche la non “punibilità”?

Le domande sono ovviamente retoriche, dovendo la lettura delle norme – di tutte le norme –essere sempre calata nel contesto dell’intero Ordinamento giuridico, senza una lettura solo “atomistica”.

Osservazioni in tema di equilibrio tra poteri dello Stato

Sviluppando tali riflessioni anche alla questione del delicato equilibrio tra poteri dello Stato, indubbiamente “stressata” dalla possibilità di un Giudice di imporre all’Amministrazione finanziaria la decisione “negoziale” di come transigere un debito tributario, possiamo inoltre anche evidenziare quanto segue.

Ai fini dell’applicazione, in concreto, dell’istituto, bisognerebbe innanzitutto sempre distinguere tra atti di rigetto privi di motivazione, nel qual caso l’intervento “sostitutivo” del giudice può avere un senso, ed atti di diniego invece adeguatamente motivati dall’Amministrazione, laddove invece una sostituzione tout court del giudice alla valutazione amministrativa potrebbe in effetti rischiare di mettere in crisi lo stesso equilibrio tra poteri dello Stato.

E questo anche considerato che anche l’Agenzia delle Entrate, con Circolare n. 34E/2020, ha specificato comunque che in tali casi «l'eventuale diniego da parte dell'Ufficio dovrà necessariamente essere corredato da una puntuale motivazione, idonea a confutare analiticamente, in base ad elementi chiari, oggettivi e verificabili, le argomentazioni e le conclusioni».

Certamente, infatti, non possono essere considerate “ingiustificate resistenze” quelle che si sostanzino in una specifica motivazione, anche considerato che l’onere della prova, anche in ordine alla effettiva convenienza della proposta, ricade sul richiedente, il quale, se vuole accedere alla possibilità di richiedere il cram down, deve fornire ogni informazione utile (e veritiera) affinché il creditore prima e il giudice poi sia messo in grado di effettuare le proprie valutazioni in un contesto di ragionevole bilanciamento degli interessi: tutti gli interessi alla cui tutela lo stesso Giudice è destinato, tra cui, naturalmente, anche quello della legalità, ancor prima della mera convenienza finanziaria.

In un tale contesto e probabilmente anche per l’interpretazione dell’istituto un po' troppo “estesa” data dalle Corti di merito, come visto, la disciplina in tema di cram down è stata nel tempo (da ultimo con il c.d. Correttivo-ter) modificata in senso sempre più “restrittivo” rispetto alla previgente, laddove comunque, sulla base della più accorta giurisprudenza, si potevano già ricavare alcuni principi fondamentali, quali, in particolare:

• Il fatto che il piano di ristrutturazione dei debiti non può basarsi in via esclusiva sull'adesione “forzata” dell'Amministrazione finanziaria alla transazione fiscale, mentre tutti gli altri creditori della società diversi dal fisco vengono magari considerati quali creditori estranei all'accordo, con dunque integrale soddisfacimento (cfr., Corte d'Appello di Roma, Sez. I, Decreto, 27 febbraio 2024, n. 2304 e Corte di Appello di Potenza, Decreto 12 marzo 2024; Corte d’Appello di Firenze, Decreto del 14 ottobre 2022).  In definitiva, l'accordo non può venire (forzosamente) raggiunto unicamente con il fisco e solo per effetto della valutazione giudiziale di maggiore convenienza delle condizioni offerte in suo favore, nell'ambito della proposta di transazione fiscale, rispetto all'alternativa fallimentare. Il cram down non è pertanto praticabile quando l'Amministrazione finanziaria sia l'unico creditore dell’accordo di ristrutturazione.
• Il fatto che la convenienza della proposta rispetto a quanto realizzabile in sede di liquidazione deve essere sempre specificatamente dimostrata e la sua valutazione deve essere rigorosa e fondarsi su un corredo informativo adeguato e completo, dettagliatamente esaminato e commentato nella relazione del professionista indipendente, a cui comunque non può essere conferito valore di presunzione assoluta. A tal fine occorre del resto considerare tutti gli strumenti che nell’ambito dell’alternativa liquidatoria è possibile porre in essere al fine di recuperare risorse per i creditori, dovendo quindi sempre considerarsi anche le azioni risarcitorie e recuperatorie, che ben potrebbero apportare ulteriori risorse (Corte d’Appello di Firenze, Decreto del 14.10.2022).

In definitiva, un’interpretazione estensiva dell’applicazione del cram down non è compatibile con i principi, anche costituzionali, di separazione dei poteri dello Stato (cfr., Tribunale di Bari del 18 gennaio 2021), dovendosi sempre effettuare una valutazione comparativa, complessiva ed oggettiva, di quale possa essere il risultato ottenibile all’esito della transazione rispetto al gettito che deriverebbe dal fallimento dell’impresa.

La valutazione in ordine al cram down deve essere quindi sempre effettuata in virtù del principio di ragionevolezza, avendo riguardo alla effettiva convenienza dell'offerta, laddove, in sede di omologa, il potere del giudice non è limitato alla sola verifica della regolarità formale, ma deve estendersi necessariamente alla verifica degli aspetti di legalità sostanziale (cfr., Tribunale di Salerno, Sez. III, Decreto del 23/01/2023), tenendo a tal fine presente che una soddisfazione del credito erariale irrisoria (anche se superiore, magari per pochi euro, all’alternativa liquidatoria a zero) determina una situazione di evidente ed ingiustificata compressione dei diritti del creditore pubblico, non conferendogli alcuna utilità effettiva e violando pertanto il concetto di legalità sostanziale.

Se è vero che, come visto, il cram down mira a superare la possibile inerzia del creditore istituzionale, che può costituire (e che a volte costituisce in effetti) un ostacolo a soluzioni alternative alla liquidazione, quand’anche più convenienti per i crediti pubblici, nell’applicare tale disciplina bisogna del resto sempre tenere presente che la stessa ha natura eccezionale (cfr., Cass., 12 settembre 2024, n. 24527) e non rappresenta (rectius: non può rappresentare) uno strumento ordinario a cui ricorrere senza una attenta ponderazione del quadro di insieme.

La norma, rileva la Cassazione citata, in quanto evidentemente «eccezione alla regola generale della libera determinazione dei soggetti - capaci - dell'ordinamento, siano essi privati o pubblici, libera determinazione non surrogabile dall'autorità statuale pur in veste di autorità giudiziaria, non si applica ai sensi dell'art. 14 delle preleggi "oltre i casi e i tempi in essa considerati».

Certo, a volte, per i Giudici, anche sotto un profilo motivazionale, è più impegnativo motivare la non applicazione del cram down che applicarla de plano.

Proprio nel caso affrontato dalla Cassazione sopra richiamata i giudici di merito avevano per l’appunto respinto le opposizioni dell’Erario in nome di una asserita convenienza della proposta. E tuttavia, come poi evidenziato dalla Suprema Corte, tale  maggiore convenienza era senz'altro da disconoscere, dovendosi ritenere nella specie ragionevole l'opposizione espressa dall'Erario e dagli Enti previdenziali in relazione alla scarsa capacità della debitrice di soddisfacimento delle ragioni creditorie, anche considerato che l'Agenzia delle Entrate aveva puntualmente segnalato che, «in concreto, l'attività svolta dalla società (reclamante) era stata unicamente finalizzata a porre in essere una forma illecita di somministrazione di manodopera, attraverso la sottoscrizione di contratti di rete, privi dei requisiti di legge» e che era stato attuato il progressivo passaggio societario in un quadro in cui «l'ingegnoso passaggio di ricchezze ed il successivo intervento di salvataggio per l'attuazione del concordato ostavano alla positiva valutazione di convenienza postulata dal cram down».

Il contribuente/debitore, d’altro canto, anche in quell’occasione opponeva che la convenienza della proposta concordataria andava valutata rispetto all'alternativa liquidatoria, non potendo la (bassa) percentuale di soddisfazione “assumere rilievo assoluto” ed avendo comunque i commissari giudiziali opinato per la convenienza della proposta concordataria in rapporto all'alternativa fallimentare. Lo stesso affermava poi che non poteva essere neppure effettuato un giudizio di meritevolezza.

Ma a fronte di tali generiche considerazioni da parte del debitore, e, soprattutto, considerata la specifica (e potremmo dire, qualificata) motivazione espressa dall’Agenzia delle entrate, il Giudice non poteva semplicemente propendere per l’omologa, trincerandosi magari dietro l’atteggiamento “oscurantista” e burocratico dell’Erario che non comprende il vero spirito della norma, laddove, spesso anche se non sempre, vista la rilevanza, non solo economica, degli interessi in gioco, basterebbe andare un po' più là e non fermarsi alla soluzione più “facile”.

Conclusioni

Per concludere, giova ricordare che la visione esclusivamente “convenienzocentrica”, che troppo spesso ispira i Tribunali nell’esame di queste fattispecie, debba essere superata è stato recentemente confermato anche dalla Corte di Cassazione, con la Sentenza 26 febbraio 2026, n. 4365, la quale ha in particolare evidenziato che non è ammissibile un uso distorto dell'istituto, al fine esclusivo di azzerare sostanzialmente il debito del fisco, in assenza di un effettivo piano e con il pagamento di tutti i debiti «tranne quello con il fisco», pena una deviazione dalla causa tipica finalizzata ad addivenire ad una «mera definizione falcidiata» del debito erariale e «ad una transazione fiscale forzosa, più che ad un accordo di ristrutturazione dei debiti».

In definitiva, l’irrisorietà della percentuale dei crediti rappresentata dagli aderenti rispetto all’ammontare del credito tributario, come anche l’irrisorietà della percentuale di soddisfacimento offerto, anche a prescindere dalla convenienza o meno rispetto all’alternativa liquidatoria, sono elementi tali da determinare l’inammissibilità sia della domanda di omologa in quanto tale che della praticabilità del cram down.

Pena una vera e propria violazione di sistema, appare quindi chiaro come non possa essere sufficiente, per l’omologa forzosa, una mera valutazione numeraria della convenienza finanziaria rispetto all’alternativa liquidatoria, dovendo il Giudice effettuare sempre una dettagliata analisi sulle ragioni dell’indebitamento, sulla imputabilità dell’indebitamento a colpa o addirittura dolo del debitore e sull’assenza effettiva di abuso dello strumento o di atti in frode ai creditori, compreso, naturalmente, quello erariale, laddove, si ricorda, l’interesse fiscale, anche per affermazione della Corte Costituzionale, mantiene comunque una sua specifica “prevalenza” anche rispetto ad altri interessi degni di tutela, configurandosi non come uno degli interessi indistinti che sono affidati alla cura dell’Amministrazione statale, ma come un interesse particolarmente differenziato, che, attenendo al regolare funzionamento dei servizi necessari alla vita della comunità, ne condiziona l’esistenza (Cfr., Corte Cost., del 26 giugno 1965, n. 50; Corte Cost., del 6 giugno 1974, n. 164).

E allora appare chiaro come anche il cram down debba essere una via d’uscita “estrema”, in casi cioè dove appare evidente l’ingiustificata inerzia o la ingiustificata opposizione dell’Amministrazione, ma non certo uno strumento da utilizzare ordinariamente per sostituirsi a valutazioni ponderate e motivate dell’Amministrazione, soprattutto laddove sia dimostrato che il solo fine della procedura è la cancellazione del debito fiscale, indebitamente accumulato.

Sotto altro profilo, ritenere del resto “impermeabili” le vicende penali alla procedura di concordato nel caso di omologazione del piano non è possibile e dunque i due sistemi devono essere fra loro giuridicamente integrati, essendo ragionevole includere il concordato omologato nell'ambito delle «speciali procedure conciliative e di adesione all'accertamento previste dalle norme tributarie» di cui all'art. 13, comma 1, d.lgs. n. 74 del 2000, anche considerato che il concordato omologato, anche nel caso di cram down, è obbligatorio per tutti i creditori.

Appare però allora così in tutta la sua evidenza che una concessione “allegra” del cram down non avrebbe solo potenziali effetti negativi sul principio di indisponibilità dell’obbligazione tributaria, ma anche e perfino su quello di colpevolezza.