Contratto di lavoro autonomo e subappalto: elementi distintivi

Il caso.

Nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di controllo faunistico, il concorrente secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore dell’operatore primo graduato contestando, tra le altre, la violazione dall’art. 119, comma 1, del d.lgs. 36/2023, che sancisce il divieto di affidamento dell’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto a soggetti terzi.

Più nel dettaglio, la ricorrente ha sostenuto che l’aggiudicataria aveva dichiarato, nella propria domanda di partecipazione, di non avere dipendenti e di non voler ricorrere né al subappalto né all’avvalimento.

Lo stesso operatore aveva inoltre dichiarato di impiegare nell’esecuzione della commessa trenta risorse «ingaggiate» mediante contratti di prestazione occasionale ex art. 2222 c.c. (nello specifico, cacciatori), e ciò per garantire l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto.

Secondo la tesi della ricorrente, l’impiego da parte dell’aggiudicataria di operatori esterni alla compagine sociale configurerebbe un’ipotesi di subappalto non dichiarato, con conseguente violazione dell’articolo 119, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, da cui deriverebbe sia la nullità dell’accordo sia l’illegittimità dell’aggiudicazione.

Le considerazioni e le conclusioni del T.A.R.

Il Collegio non ha accolto la tesi della ricorrente.

I contratti di subappalto e di lavoro autonomo si distinguono sia per quanto riguarda l’oggetto della prestazione, sia per quanto riguarda il piano organizzativo.

In particolar modo, è opinione consolidata della giurisprudenza che nel contratto di subappalto l’oggetto della prestazione è svolta direttamente dal subappaltatore, il quale si sostituisce nell’esecuzione all’affidatario.

Nel contratto di lavoro autonomo, viceversa, le prestazioni sono rese direttamente in favore dell’aggiudicatario, il quale le riutilizza per adempiere a specifiche obbligazioni contrattuali.

Come detto, anche sul piano organizzativo, vi sono delle profonde differenze: nel subappalto, infatti, il subappaltatore esegue direttamente la prestazione attraverso la propria organizzazione mentre i lavoratori autonomi si collocano all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha già avuto modo fi affermare che «i due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto» (Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150).

Nel caso di specie, le figure «ingaggiate» dall’aggiudicatrice sono cacciatori in possesso di licenza di porto di fucile e di tutte le specifiche abilitazioni richieste.

Ci si trova quindi al cospetto di contratti d’opera «puri», poiché emerge in modo prevalente la qualificazione soggettiva del singolo cacciatore e la specificità della prestazione professionale richiesta.

Viceversa, nei contratti di subappalto assumere rilievo l’organizzazione imprenditoriale del subappaltatore, elemento che nel caso di specie non risulta sussistere.

In conclusione, tali contratti risultano correttamente inquadrati nella fattispecie del lavoro autonomo ex art. 2222 c.c., e non in quella del subappalto.

L’aggiudicatario, difatti, come dichiarato in sede di partecipazione, ha affidato a lavoratori autonomi specifiche attività dell’appalto, senza che emerga alcuna autonoma organizzazione imprenditoriale in capo ai prestatori, elemento invece essenziale per configurare un contratto di subappalto.