Vizio di ultrapetizione, integrazione della lex specialis e requisiti per l’affidamento di un contratto misto

Il giudice amministrativo, in applicazione del principio della domanda, non può estendere la tutela oltre quanto richiesto dal ricorrente, né sostituire la forma di tutela domandata con una diversa. Si configura il vizio di ultrapetizione, ai sensi dell’art. 112 c.p.c., quando l'accertamento compiuto in sentenza riguarda un petitum e una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere nel ricorso e sottoposti dalle parti all'esame del giudice, con conseguente attribuzione di un bene o di un'utilità non richiesta dalla parte ricorrente (o comunque attribuita per ragioni dalla stessa non esternate), e pregiudizio del diritto di difesa della parte soccombente. 

Sussiste la distinzione tra requisiti di partecipazione, che devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta, dai requisiti di esecuzione, che di regola sono condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, salvo che la lex specialis di gara li qualifichi come elementi essenziali dell’offerta o criteri rilevanti per l’attribuzione di un punteggio premiale. La disciplina dei requisiti di esecuzione è individuata nella lex specialis. Se sono previsti come condizioni per la stipulazione del contratto, la loro assenza rileva in fase di aggiudicazione o nel momento indicato dalla legge di gara per la relativa verifica, determina la decadenza dall’aggiudicazione per impossibilità di stipulare il contratto imputabile all’aggiudicatario o la mancata attribuzione del punteggio. 

In caso di mera lacuna derivante dall’omessa previsione di requisiti configurati come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di eterointegrazione degli atti di gara analogo a quello previsto dagli artt. 1374 e 1339 c.c. mediante il richiamo a norme imperative (primarie o secondarie) dell’ordinamento. Non può essere invocata, però, la tutela dell’affidamento, che è temperata dal principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, tenuto a conoscere la normativa di riferimento del settore della gara cui partecipa.  

Se nell’ambito di un appalto di servizi, l’operatore economico offra lavori edili per conseguire un punteggio premiale, si configura un contratto misto, con la necessità del possesso della qualificazione richiesta per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture, come previsto dall’art. 14, comma 18, del d.lgs. n. 36/2023, indipendentemente dalla loro rilevanza rispetto all’oggetto principale dell’appalto.