L’azione per la restituzione del rimborso percepito entro l'anno anteriore al fallimento

Massime

In tema di finanziamenti dei soci in favore della società, l'azione del curatore volta ad ottenere la restituzione del rimborso, percepito entro l'anno anteriore al fallimento, non ha natura di ripetizione dell'indebito, bensì di revocatoria di carattere speciale, poiché l’art. 2467, comma 1, c.c. (ratione temporis applicabile) delinea un'inefficacia ex lege del rimborso e stabilisce una presunzione assoluta della scientia decotionis.

Nella consecuzione tra concordato preventivo e successivo fallimento, il computo del periodo sospetto, ai fini dell’esercizio da parte del relativo curatore delle azioni previste dagli artt. 64 ss. l. fall., ha inizio dalla data del decreto di ammissione alla prima procedura e non da quella di presentazione della relativa domanda.

In tema di finanziamento dei soci in favore della società, la postergazione disposta dall’art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma; ne consegue che la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento, in presenza della indicata situazione, ove esistente al momento della concessione del finanziamento, ed a quello della richiesta di rimborso, che è compito dell'organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, in grado di rilevare la situazione di crisi.

Il caso

La Corte d’Appello di Bari, in riforma della sentenza del giudice a quo, in accoglimento della domanda del Fallimento, aveva dichiarato l’inefficacia dei rimborsi effettuati dalla società fallita in favore di una sua socia in un periodo compreso tra il 10 dicembre 2008 e il 30 aprile 2009, condannando quest’ultima alla restituzione a favore della procedura delle somme di denaro ricevute dalla società, oltre interessi e spese. Per quello che qui interessa,

era stata, innanzitutto, respinta dalla Corte d’Appello l’eccezione secondo la quale l’art. 2467 c.c. avesse natura di ripetizione dell’indebito, con la conseguenza che non potessero trovare applicazione l’art. 69-bis l. fall. che fa esclusivo riferimento alle azioni revocatorie previste dagli artt. 64, 65, 67e 69, l. fall. Era stato, poi, precisato che il fallimento della società era stato dichiarato con sentenza del 21 luglio 2010, ma dopo che la stessa società aveva rinunciato ad una precedente procedura di concordato preventivo, alla quale era stata ammessa, a seguito di ricorso del 27 novembre 2009, con decreto in data 7 dicembre 2009, con la conseguenza che il termine iniziale del periodo sospetto doveva essere individuato, in applicazione del principio di consecuzione tra procedure concorsuali, nella data di ammissione alla prima procedura di concordato preventivo, e cioè a far data dal 7 dicembre 2009 (in applicazione del principio giurisprudenziale applicato prima della novella dell’art. 69-bis l. fall. introdotta con il d.l. 22 giugno 2012, n. 83).

Le questioni e le soluzioni giuridiche

Innanzitutto, giova premettere che l’art. 2497, comma 1, c.c. nel testo, qui applicabile ratione temporis, risalente al d. lgs n. 6/2003, prevede(va) che il diritto dei soci al rimborso di un finanziamento concesso alla società in una situazione di squilibrio finanziario, o in un contesto che avrebbe richiesto un aumento di capitale, è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e deve essere restituito alla massa qualora effettuato nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.

È noto che presupposto della postergazione legale non è il preventivo pagamento dei creditori esterni, bensì la condizione di sottocapitalizzazione descritta dall’art. 2467, comma 2, c.c. Qualora cessi lo squilibrio patrimoniale, il rimborso dei finanziamenti dei soci deve ritenersi consentito. Gli amministratori, pertanto, dovranno attentamente valutare se la società si trovi o meno in una oggettiva situazione di solvibilità. Gli amministratori che procedono al rimborso del prestito in violazione di tale precetto sono responsabili verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. La postergazione legale impone un vincolo di destinazione sulle somme oggetto del finanziamento a vantaggio dei creditori non subordinati e l’inesigibilità del credito che ne consegue non va intesa come libertà di adempiere o non adempiere un debito che il creditore non può pretendere coattivamente, bensì come divieto a adempiere finché la società sia a rischio di insolvenza. La Suprema Corte, con la sentenza in commento, nel ritenere totalmente infondata un’eccezione di compensazione proposta dalla socia ricorrente, si spinge ad affermare che la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento in presenza di uno squilibrio economico-finanziario ove esistente al momento della concessione del finanziamento ed a quello della richiesta di rimborso, che è compito dell’organo amministrativo accertare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, in grado di rilevare la situazione di crisi.

Il fallimento (liquidazione giudiziale) rende di diritto inefficaci i pagamenti effettuati dalla società nell’anno anteriore, con la conseguenza che il socio “rimborsato” è obbligato alla restituzione di tutto quanto ricevuto e, eventualmente, ad insinuarsi nel passivo della procedura. Come giustamente messo in rilievo dalla sentenza in commento, la limitazione temporale dell'obbligo di restituzione al solo rimborso percepito nel periodo sospetto di un anno anteriore al fallimento, insieme con la complessiva destinazione della disciplina contenuta nell'art 2467 c.c. alla tutela dei creditori, induce in effetti a propendere per la tesi che vede nel suddetto obbligo l'espressione di una vera e propria revocatoria fallimentare ex lege del tutto simile, quanto meccanismo operativo, a quella dei pagamenti di cui all'art. 65 regio decreto n. 267/1942 perché il diritto al rimborso del finanziamento è, a tutti gli effetti, un credito non scaduto. In altre parole, l'azione di ripetizione spettante al curatore ai sensi del previgente art. 2467, comma 1, seconda parte, c.c. (e ora dell’art. 164, comma 2, c.c.i.i.) è riconducibile ad una fattispecie di revocatoria speciale trattandosi di un'inefficacia ex lege del rimborso, supportata da una presunzione assoluta della scientia decoctionis ed essendo l'obbligo di restituzione limitato al solo rimborso percepito nel periodo sospetto di un anno anteriore al fallimento (ora liquidazione giudiziale). Ciò non soltanto perché lo stesso art. 70, comma 2, regio decreto n. 267/1942 sancisce un obbligo di restituzione da revocatoria quando si riferisce a "colui che, per effetto della revoca prevista dalle disposizioni precedenti, ha restituito quanto aveva ricevuto", ma anche, e soprattutto, perché opinare diversamente (qualificando, cioè, il rimedio de quo come azione di ripetizione dell'indebito) risulterebbe in chiaro contrasto proprio con quanto previsto dallo stesso art. 2497 c.c. , laddove, al comma 1, seconda parte, limita(va) l'obbligo di restituzione al rimborso percepito nell'anno anteriore al fallimento: previsione, questa, che si rivelerebbe assolutamente inutile se la ricostruzione del rimedio in termini di azione di ripetizione dell’indebito fosse fondata, giacché quest'ultima dovrebbe portare, di per sé, ad ammettere che anche i rimborsi effettuati oltre l'anno prima dall'apertura del fallimento siano oggetto di ripetizione, sulla base, appunto, della disposizione generale di cui all'art. 2033 c.c.

Conclusivamente, sembra doveroso ricordare, a conferma della correttezza della soluzione ermeneutica qui prescelta, che il legislatore (d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, art. 383) ha abrogato, all'interno dell'art. 2497 c.c. la regola di diritto concorsuale, ponendola nell'ambito dell'art. 164 c.c.i.i. rubricato "Pagamenti di crediti non scaduti e postergati", che, al comma 2 , sancisce che "Sono privi di effetto rispetto ai creditori i rimborsi dei finanziamenti dei soci a favore della società se sono stati eseguiti dal debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l'apertura della procedura concorsuale o nell'anno anteriore. Si applica l’art. 2497, secondo comma, codice civile'. In tal modo, dunque, il legislatore non colloca più la norma, chiaramente di diritto concorsuale, all'interno del codice civile, ma la inserisce nell'ambito della disciplina dell'azione revocatoria, equiparandola a quella relativa ai pagamenti di crediti non scaduti. Viene confermata, così, l'inefficacia del rimborso dei finanziamenti, ampliandosi il periodo preso in considerazione, che decorre non più dall'apertura della procedura, ma dal deposito della domanda e, quindi, ricomprende l'anno anteriore a quest'ultimo nonché il periodo intercorrente tra il deposito della domanda e l'apertura della procedura concorsuale.

Un’ultima chiosa. La postergazione legale opera in un modo del tutto peculiare, disponendo la proroga della durata del prestito fintanto che la società abbia, in ipotesi, recuperato l’equilibrio finanziario, così come va detto che l’obbligo di restituzione delle somme di denaro ottenute è imposto al socio indipendentemente dalla conoscenza dello stato d’insolvenza della società e dall’esistenza stessa dello stato di decozione al momento del pagamento perché – giova ripeterlo – la postergazione opera sul presupposto della sottocapitalizzazione della società: fin tanto che questa situazione persiste, gli amministratori non possono né devono restituire ai soci i finanziamenti ricevuti, prescindendo dall’eventuale stato di insolvenza che può anche non essere attuale.

Infine, in tema di applicazione del principio di consecuzione tra procedure concorsuali, la Suprema Corte precisa che, nel caso di specie, il termine iniziale del periodo sospetto deve essere computato dalla data di ammissione alla prima procedura di concordato preventivo, e cioè a far data dal 7 dicembre 2009 e non dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese (in applicazione del principio giurisprudenziale applicato prima della novella dell’art. 69-bis regio decreto n. 267/1942 introdotta con il d.l. 22 giugno 2012, n. 83). L’art. 69-bis regio decreto n. 267/1942 era, infatti, entrato in vigore dopo la sentenza dichiarativa di fallimento, pronunciata in data 21 luglio 2010.