Chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante e illegittima modifica della lex specialis

Il caso.

Nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di Facility Management, il concorrente secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore dell’operatore primo graduato sostenendo che la Commissione di gara, in fase di valutazione delle offerte tecniche, avrebbe disatteso, sotto plurimi profili, le disposizioni vincolanti contenute nella lex specialis.

Difatti, il disciplinare di gara - nella sua versione originaria - ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico richiedeva ai partecipanti il possesso della certificazione UNI EN ISO 14067.

Nel corso della procedura la stazione appaltante pubblicava un avviso contente «Modifiche ai documenti di gara e riapertura dei termini di presentazione dell’offerta», applicando una sostanziale modifica al disciplinare di gara prevedendo che il punteggio tecnico sarebbe stato attribuito anche «in caso di possesso della certificazione UNI EN ISO 14064»(in alternativa, quindi, alla certificazione UNI EN ISO 14067 già richiesta nella previgente versione).

Secondo la tesi della ricorrente, la violazione in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante risiedeva nella circostanza che il disciplinare di gara «originario» aveva individuato quale unico criterio di valutazione il possesso della certificazione di conformità alla norma UNI EN ISO 14067 mentre l’aggiudicatario era in possesso della sola certificazione UNI EN ISO 14064.

Le considerazioni e le conclusioni del T.A.R.

Il Collegio, pur rigettando il ricorso sotto altro profilo, ha accolto il motivo di censura.

Nel corso della gara la stazione appaltante può legittimamente pubblicare chiarimenti a condizione che attraverso questi non modifichi le regole previste per lo svolgimento della procedura e per l’attribuzione dei punteggi.

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante, infatti, possono rappresentare un’interpretazione autentica attraverso cui l’Amministrazione fornisce delucidazioni in ordine alla portata applicativa delle singole previsioni della lex specialis.

Bisogna precisare che, in caso di contrasto tra i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante ed il tenore delle clausole «chiarite», prevalere sempre il significato oggettivo di queste ultime.

I chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante, infatti, non possono né modificare né integrare le previsioni della legge di gara, poiché questa ha carattere vincolante per gli o.e. e per la stessa Commissione giudicatrice.

Il bando di gara, il capitolato ed il disciplinare – con gli eventuali allegati – devono essere valutati ed applicati per quello che oggettivamente prescrivono, risultando irrilevanti atti interpretativi postumi.

La Stazione appaltante attraverso i chiarimenti non può quindi effettuare «manipolazioni» della lex specialis, pena la violazione della par condicio tra i partecipanti e le garanzie previste dall’articolo 97 della Costituzione.

Nel caso di specie, è ben evidente come la stazione appaltante abbia violato tali principi, modificando con i propri chiarimenti le previsioni del disciplinare ritenendo, erroneamente, che «le precisazioni sono parte integrante della documentazione di gara».

A giudizio del Collegio tale assunto può ritenersi legittimo [solo] a condizione che le precisazioni fornite restino nel perimetro della mera interpretazione della clausola della lex specialis di gara; ipotesi che non si è verificato nel caso di specie, poiché il chiarimento ha determinato una inammissibile novazione della clausola, in violazione del principio secondo cui «le prescrizioni stabilite nella lex specialis delle gare vincolano non solo i concorrenti, ma anche le stazioni appaltanti che sono tenute a conformarsi, senza margine di discrezionalità, al bando di gara che non può essere disapplicato» (da ultimo, Cons. Stato Sez. IV, 07.04.2025).

Per tali motivi, il Collegio ha ritenuto che la stazione appaltante avesse erroneamente attribuito i punteggi attribuiti all’aggiudicatario per il possesso della certificazione UNI EN ISO 14067.