È discriminatorio il licenziamento per superamento del periodo di comporto da parte del lavoratore disabile

Massima

Il presupposto della conoscenza dello stato di disabilità o della possibilità di conoscerlo da parte del datore di lavoro assume un ruolo fondamentale nella decisione delle controversie riguardanti il licenziamento per superamento del periodo di comporto di persona disabile in quanto incide sulla possibilità che il datore di lavoro possa fornire la prova liberatoria circa la ragionevolezza degli accomodamenti da adottare al fine di evitare fenomeni di discriminazione indiretta.

Il caso

Alla ricorrente veniva intimato il licenziamento per superamento del periodo di comporto.

La dipendente era così obbligata ad impugnare il licenziamento in quanto discriminatorio, e quindi nullo, stante la propria condizione di disabilità.

Il Giudice, preso atto che la maggior parte delle assenze della lavoratrice era riconducibile alle patologie che la affliggevano e che tali patologie erano state poste a fondamento del riconoscimento dello stato di invalidità civile al 50% e del successivo riconoscimento dello status di portatrice di handicap ai sensi dell’art. 4 l. n. 104/1992, si soffermava sul carattere discriminatorio del recesso.

La questione

Ci si chiede quale possa essere il ruolo di una condizione di disabilità oggettivamente esistente ma non ancora riconosciuta in sede amministrativa al momento del licenziamento per superamento del periodo di comporto ai fini della nullità del recesso datoriale per condotta discriminatoria.

Le soluzioni giuridiche

Il datore di lavoro deve conservare il posto di lavoro del dipendente in malattia nei limiti di un periodo (c.d. di comporto) stabilito dalla legge, dai CCNL o, in mancanza, dagli usi (art. 2110 c.c.).

Ad interrompere il nesso tra licenziamento e superamento del periodo di comporto potrebbe essere una situazione di disabilità definita più che dai canoni degli istituti previdenziali ed assistenziali di matrice nazionale soprattutto in coerenza con la nozione ricavata dalla normativa sovranazionale nonché dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea.

In una ottica di bilanciamento tra l'interesse protetto del lavoratore disabile con la legittima finalità di politica occupazionale, per sfuggire al rischio di trattamenti discriminatori, occorre prendere in considerazione non solo la disciplina che valorizza il profilo oggettivo della astratta gravità della patologia ma deve essere considerato anche e soprattutto l'aspetto soggettivo della disabilità.

E la Corte di cassazione ha da sempre ritenuto che, con riguardo all’ambito di applicazione della Direttiva n. 78/2000/CE e della relativa disposizione attuativa prevista all’art. 3, comma 3-bis del D. Lgs. 9 luglio 2003, n. 216 per la parità di trattamento di occupazione e di condizioni di lavoro, il fattore soggettivo dell’handicap non è ricavabile dal diritto interno ma unicamente dal diritto dell’Unione europea (Cass. 19 marzo 2018, n. 6798; Cass. 12 novembre 2019, n. 29289), che viene letto in conformità alla Convenzione ONU dei diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006, ratificata dall’Italia con la Legge n. 18 del 2009 e approvata dall’Unione europea con decisione del Consiglio del 26 novembre 2006.

Secondo la Corte di Giustizia, infatti, "la nozione di handicap di cui alla Direttiva n. 78/2000/CE deve essere interpretata nel senso che essa include una condizione patologica causata da una malattia diagnosticata come curabile o incurabile, qualora tale malattia comporti una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, possa ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori, e tale limitazione sia di lunga durata” (CGUE sentenze 11 aprile 2013, HKDanmark, C-335/11 e C-337/11, punti 38-42; 18 marzo 2014, Z., C-363/12, punto 76; 18 dicembre 2014, FOA, C-354/13, punto 53; 1 dicembre 2016, Mo. Da. C-395/15, punti 41-42).

Tale limitazione deve poi assumere carattere duraturo e, infatti: "tra gli indizi che consentono di considerare "duratura" una limitazione figura in particolare la circostanza che, all'epoca del fatto asseritamente discriminatorio, la menomazione dell'interessato non presentava una prospettiva ben delimitata di superamento nel breve periodo o, (...), il fatto che tale menomazione poteva protrarsi in modo rilevante prima della guarigione di tale persona", mediante una valutazione essenzialmente di fatto compiuta dal giudice, basata "sugli elementi obiettivi complessivi di cui dispone, in particolare sui documenti e sui certificati concernenti lo stato di tale persona, redatti sulla base di conoscenze e dati medici e scientifici attuali" (CGUE, sentenza, 1.12.2016, DAOUIDI, cause riunite C-395/2015, punti 54-57).

Ciò premesso, la malattia che ha causato l’assenza del lavoratore deve essere poi causalmente collegata all’handicap. Anche la patologia non grave, ma in nesso causale diretto e immediato con la disabilità, implica per il lavoratore disabile la particolare protezione riconosciuta dalla normativa internazionale, euro-unitaria e statale.

In definitiva, la discriminazione dipende dal riscontro di una effettiva incidenza dell’handicap sulle assenze per malattia, che integrerebbero così, per l’interessato, una limitazione di lunga durata alla vita professionale.

A norma del citato d.lgs. n. 216/2003 e della Direttiva 2000/78/CE la discriminazione può essere definita come indiretta e si ha quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri di fatto sfavoriscono un determinato gruppo di persone. Ciò che viene in rilievo è, pertanto, l'effetto discriminatorio e non la condotta, come invece avviene per la discriminazione diretta e, quindi, esula ogni problematica sul requisito della colpevolezza quale elemento costitutivo della responsabilità da comportamento discriminatorio.

Sotto questo profilo, la giurisprudenza dominante (Cass. n. 9095/2023; conf. Cass. n. 35747/2023) rileva che non è decisivo l'intento discriminatorio, operando la discriminazione obiettivamente in ragione del mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore, quale effetto della sua appartenenza alla categoria dei disabili.

Va comunque sottolineato che, proprio per le discriminazioni indirette, la Direttiva in materia stabilisce una causa di giustificazione specifica nel caso di handicap (art. 2, paragrafo 2, b), ii), e cioè quando il datore di lavoro "sia obbligato dalla legislazione nazionale ad adottare misure adeguate, conformemente ai principi di cui all'articolo 5, misure per ovviare agli svantaggi provocati da tale disposizione, tale criterio o tale prassi"; in attuazione, con l'art. 3, comma 3 bis, d.lgs. n. 216 del 2003, il legislatore nazionale, nel 2013, ha imposto ad ogni datore di lavoro privato e pubblico, di "adottare accomodamenti ragionevoli", salvo che richiedano oneri finanziari sproporzionati.

Su quanto detto si innesca la tematica, trattata dalla sentenza in commento, della conoscenza o conoscibilità da parte del datore di lavoro della condizione di disabilità e della riferibilità delle assenze per malattia a detta condizione; tale questione si pone, rispetto a quello della adozione degli accorgimenti ragionevoli, su di un piano logico antecedente.

La Corte di Cassazione è intervenuta enucleando alcuni principi utili a declinare il concetto di conoscibilità. Il presupposto della conoscenza dello stato di disabilità o della possibilità di conoscerlo secondo l’ordinaria diligenza, infatti, assume un ruolo fondamentale nella decisione delle controversie come quella in esame, in quanto “incide, evidentemente, sulla possibilità che il datore di lavoro possa fornire la prova liberatoria circa la ragionevolezza degli accomodamenti da adottare e, quindi, rappresenta un momento indispensabile nella valutazione della fattispecie” (ex multis, Cass. n. 14316/2024). I giudici di legittimità hanno dunque affermato che “Con riguardo a tale aspetto, possono enuclearsi due ipotesi in caso di licenziamento del disabile per superamento del periodo di comporto: la prima, in cui il datore di lavoro abbia colpevolmente ignorato la disabilità del dipendente; la seconda, in cui il fattore di protezione, pur non risultando espressamente portato a conoscenza del datore di lavoro, avrebbe potuto essere ritenuto reale secondo un comportamento di questi improntato a diligenza.

Nella prima ipotesi rientrano certamente i casi in cui la disabilità sia conosciuta dal datore di lavoro per essere, per esempio, il lavoratore stato assunto ai sensi della legge n. 68/1999 ovvero perché il lavoratore stesso ha rappresentato, nella comunicazione delle assenze o in qualsiasi altro modo, la propria situazione di disabilità alla parte datoriale.

Nella seconda, invece, vanno compresi i casi in cui, pur in presenza di una formale omessa conoscenza, la stessa non può ritenersi incolpevole perché il datore di lavoro era in grado di averne comunque consapevolezza per non avere, ad esempio, effettuato correttamente la sorveglianza sanitaria ex art. 41, d.lgs. n. 81/2008 ovvero perché le certificazioni mediche e/o la documentazione inviate erano sintomatiche di un particolare stato di salute costituente uno situazione di handicap come sopra delineata dalla normativa in materia” (cfr. Cass. civ. sez. lav., 22 maggio 2024, n. 14316).

Il passaggio che esclude in modo dirimente la rilevanza della sopravvenienza del riconoscimento amministrativo dell’invalidità rispetto al licenziamento è quello secondo cui in entrambi i contesti sorge l’onere per il datore di lavoro, prima di adottare un provvedimento di licenziamento per superamento del periodo di comporto, di acquisire informazioni - cui non può corrispondere un comportamento ostruzionistico del lavoratore - circa la eventualità che le assenze siano connesse ad uno stato di disabilità e per valutare, quindi, gli elementi utili al fine di individuare eventuali accorgimenti ragionevoli onde evitare il recesso dal rapporto (cfr. Cass. n. 11731/2024, par. 7.2).” (Cass. n. 14402/2024 punti 22 e ss., e analogamente Cass. n. 14316/2024).

Osservazioni

Come detto, per il datore di lavoro sorge, prima di adottare un provvedimento di licenziamento per superamento del periodo di comporto, un onere di acquisire informazioni circa la eventualità che le assenze siano connesse ad uno stato di disabilità per valutare, quindi, gli elementi utili al fine di individuare eventuali accorgimenti ragionevoli onde evitare il recesso dal rapporto.

Solo a titolo esemplificativo tali accorgimenti possono essere individuati in un allungamento del periodo di comporto ex art. 2110, comma 2, c.c. o l'espunzione dal comporto di periodi di malattia connessi allo stato di disabilità ovvero altre misure da scegliere in relazione alla particolarità della fattispecie.

L'onere di acquisire informazioni per il datore di lavoro e la cooperazione del lavoratore, invece, trovano conforto nell'art. 2 della Convenzione ONU secondo cui è una forma di discriminazione "il rifiuto di accomodamento ragionevole".

Anche nel Commento generale n. 6, adottato nel 2018, dal Comitato per i diritti delle persone con disabilità (ONU), si afferma che: "è connaturato alla nozione di accomodamento ragionevole che l'obbligato entri in dialogo con l'individuo con disabilità".

Del pari significativo è che l'art. 17 del d.lgs. n. 62/2024, di attuazione della legge delega n. 227/21 - che riforma l'intera materia della disabilità - nell'introdurre l'art. 5-bis alla legge n. 104/1992, stabilisce che, "La persona con disabilità (...) ha facoltà di richiedere, con apposita istanza scritta, (tra gli altri) ai soggetti privati l'adozione di un accomodamento ragionevole, anche formulando una proposta" e partecipando "al procedimento dell'individuazione dell'accomodamento ragionevole".

L'interlocuzione ed il confronto tra le parti, che si pongono su di un piano logico quale presupposto per adottare gli accomodamenti ragionevoli, rappresentano, pertanto, una fase ineludibile della fattispecie complessa del licenziamento del lavoratore disabile per superamento del periodo di comporto, proprio "al fine di non sconfinare in forme di responsabilità oggettiva" e, "per verificare l'adempimento o meno dell'obbligo legislativamente imposto dal comma 3-bis", "occorre avere presente il contenuto del comportamento dovuto"; ciò perché "... esso si caratterizza non (solo) in negativo, per il divieto di comportamenti" discriminatori, "quanto piuttosto per il suo profilo di azione, in positivo, volto alla ricerca di misure organizzative ragionevoli idonee a consentire lo svolgimento di un'attività lavorativa" (Cass. civ. sez. lav., 31 maggio 2024, n. 15282).

In sintesi, il datore è chiamato a provare di aver compiuto uno sforzo diligente ed esigibile per trovare una soluzione organizzativa appropriata, che scongiuri il licenziamento avuto riguardo a ogni circostanza che si rilevante nel caso concreto (Cass. n. 6497/2021).