Controllo analogo e attività prevalente del CINECA: il Consiglio di Stato rinvia alla CGUE

Premessa: la precedente pronuncia sull'affidamento in house al CINECA del 2023

Con una lunga e articolata ordinanza (n. 2726), pubblicata il 2 aprile 2026, la settima sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla CGUE la risoluzione di alcuni dubbi pregiudiziali, relativi ai requisiti per l’affidamento in house relativi al controllo analogo congiunto pluripartecipato e all’80% dell’attività prevalente, con specifico riferimento all’affidamento diretto al Cineca dei servizi informatici da parte degli atenei.

La decisione assume un rilievo particolarmente significativo, anche in ragione del diffuso ricorso da parte degli atenei italiani all’affidamento diretto al Consorzio Cineca per la gestione di servizi informatici essenziali, nonché della progressiva espansione della platea dei soggetti consorziati (le Aziende Ospedaliere locali, l’Agenzia Italia Meteo, la Biblioteca Nazionale di Firenze, la SNA o l’Agenzia per la cybersicurezza nazionale), che rende il Consorzio un interlocutore centrale nella prestazione di servizi informatici alle Amministrazioni.

La questione si inserisce nell’ambito di un contenzioso promosso da un operatore economico concorrente, attivo nel settore dell’ICT applicato al sistema universitario, che ha contestato la legittimità dell’affidamento diretto da parte di un ateneo in favore del Cineca, deducendo la violazione dei presupposti richiesti dal diritto nazionale ed europeo per il ricorso al modello in house.

Come noto, già nella sentenza n. 9452 del 2 novembre 2023 il Consiglio di Stato si era pronunciato sulla complessa vicenda concernente la natura degli affidamenti al Consorzio Interuniversitario Cineca, affrontando in modo diretto i dubbi relativi alla sua natura giuridica e, in particolare, alla sussistenza dei presupposti necessari per il legittimo ricorso all’affidamento in house.

In quella occasione, il giudice di appello, pur muovendo da una decisione di primo grado che aveva escluso la ricorrenza del requisito del controllo analogo congiunto e censurato l’insufficienza della motivazione in ordine alla convenienza economica dell’affidamento, è pervenuto ad una soluzione solo parzialmente coincidente con quella assunta dal giudice di primo grado.

Più precisamente, il Consiglio di Stato aveva riformato la sentenza nella parte in cui negava la configurabilità del controllo analogo, adottando una lettura marcatamente sostanzialistica del requisito. In particolare, è stato ritenuto che, nel caso del Cineca, il controllo analogo congiunto potesse considerarsi sussistente in ragione:

- della struttura assembleare del Consorzio, alla quale partecipano tutti gli enti consorziati;

- della presenza di poteri di indirizzo e controllo in capo agli organi consortili;

- della possibilità, per le amministrazioni partecipanti, di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni rilevanti dell’ente, senza che rilevasse, in senso ostativo, l’elevato numero dei partecipanti o il funzionamento a maggioranza.

Il Collegio ha quindi valorizzato il modello dell’in house «​pluripartecipato» o «frazionato», ritenendo sufficiente, ai fini della configurazione del controllo analogo, una verifica complessiva e non atomistica della capacità di indirizzo esercitata dalla totalità dei soci pubblici.

Nondimeno, pur riconoscendo la sussistenza del requisito soggettivo del controllo analogo, il Consiglio di Stato aveva nella specie confermato l’illegittimità dell’affidamento sotto un diverso e autonomo profilo, ossia quello della carenza di un’adeguata istruttoria e motivazione in ordine alla convenienza economica della scelta di ricorrere all’in house (in particolare, era stato rilevato che l’amministrazione non avesse effettuato una reale e approfondita comparazione tra l’offerta del Consorzio e le alternative di mercato, in violazione dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016).

L’esito del giudizio del 2023 sembrava, dunque, aver definito in modo sufficientemente stabile il quadro giuridico di riferimento: da un lato, veniva riconosciuta la compatibilità del modello organizzativo del Cineca con i requisiti dell’in house providing, quantomeno sotto il profilo del controllo analogo congiunto; dall’altro, si imponeva all’amministrazione un obbligo di riedizione del potere fondato su un’istruttoria più rigorosa e su una motivazione effettiva circa la convenienza economica dell’affidamento in house.

La rinnovata determinazione amministrativa adottata a seguito dell’annullamento giurisdizionale ha tuttavia riaperto, in termini ancor più problematici, le questioni già emerse nel precedente contenzioso.

La peculiare (e unica) natura giuridica del CINECA

L’ordinanza dedica un’ampia parte alla ricostruzione della natura giuridica e del ruolo istituzionale del Consorzio Interuniversitario Cineca, ricostruzione che assume rilievo decisivo ai fini della verifica dei presupposti dell’in house providing.

Il Cineca è un consorzio interuniversitario, costituito nel 1967, su iniziativa ministeriale ed in forza della Convenzione sottoscritta, in data 14 luglio 1967, dai Rettori delle Università di Bologna, Firenze, Padova e dal Rettore dell’Istituto Universitario di Economia e Commercio e di Lingue e Letterature Straniere di Venezia, ai sensi degli artt. 60 e 61 del r.d. n. 1592/1933.

Negli anni successivi alla sua istituzione il Consorzio ha conosciuto una significativa evoluzione funzionale e dimensionale, trasformandosi progressivamente in una struttura altamente specializzata nella produzione e gestione di servizi informatici avanzati destinati al mondo accademico, della ricerca e, più in generale, delle amministrazioni pubbliche.

Proprio in ragione della sua natura e delle funzioni che è chiamato a svolgere, il Cineca è composto totalmente da soggetti pubblici operanti nel sistema dell’istruzione e della formazione superiore e della ricerca (2 Ministeri, 70 Università statali, 13 Enti pubblici di ricerca, 9 IRRCS, 18 Istituzioni AFAM, l’Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca e altri Enti pubblici operanti nel campo della ricerca). Dotato di personalità giuridica di diritto privato è sottoposto alla vigilanza del Ministero dell’Università e della Ricerca e del Ministero dell’Istruzione.

Dal punto di vista soggettivo, il Cineca presenta una composizione interamente pubblica e lo statuto consortile prevede espressamente che possano aderire esclusivamente soggetti pubblici attivi in tali ambiti, escludendo quindi qualsiasi partecipazione privata.

Sotto il profilo funzionale, il Consorzio svolge un ruolo centrale nell’infrastruttura digitale del sistema universitario e della ricerca. In particolare:

- elabora e gestisce sistemi informatici per la didattica, le carriere degli studenti e i servizi amministrativi degli Atenei;

- promuove e sviluppa tecnologie avanzate di calcolo e trattamento dei dati;

- fornisce servizi di calcolo scientifico ad alte prestazioni (HPC) a supporto della ricerca;

- gestisce infrastrutture strategiche, quali i supercalcolatori, fondamentali per la partecipazione dell’Italia ai programmi europei di ricerca.

Risulta evidente che il Cineca si configura, dunque, non come un operatore ordinario economico, ma come soggetto istituzionale che realizza, in forma consortile, una funzione di interesse generale: mettere a disposizione delle amministrazioni partecipanti (in particolare le università) un’infrastruttura tecnologica integrata per lo svolgimento delle loro attività istituzionali.

Il riesercizio del potere e la riapertura dei dubbi sull’in house

L’ordinanza si colloca all’interno della fase successiva all’annullamento giurisdizionale del precedente affidamento, ponendo al centro della riflessione il tema del riesercizio del potere amministrativo.

Il nuovo affidamento in house disposto dall’Università non si configura come una mera reiterazione dell’atto precedente, ma come un provvedimento autonomo, adottato all’esito di una nuova istruttoria e, pertanto, integralmente sindacabile.

Ne deriva che – in base alla valutazione effettuata dal Collegio – i requisiti dell’in house providing – lungi dal potersi considerare definitivamente accertati sulla base del precedente giudizio – devono essere verificati nuovamente, con riferimento al momento in cui l’amministrazione esercita il potere. Essi, infatti, presentano carattere intrinsecamente dinamico, in quanto strettamente connessi alla concreta configurazione dell’ente affidatario e alle modalità operative dello stesso.

È proprio tale impostazione a consentire la riemersione, nel nuovo giudizio, delle questioni già affacciatesi nel contenzioso precedente, ma non integralmente esaminate. In particolare, risultano nuovamente scrutinabili:

- le censure relative alla sussistenza dei requisiti dell’in house, anche laddove già dedotte ma non esaminate nel merito;

- i profili concernenti l’attualità e concretezza delle condizioni richieste per l’affidamento diretto;

- le eventuali incompatibilità con il diritto dell’Unione europea.

In questo quadro, assume rilievo anche la circostanza che il giudizio sia stato promosso da un operatore economico concorrente, il quale agisce a tutela della contendibilità del mercato e sollecita un controllo particolarmente rigoroso sui presupposti derogatori dell’evidenza pubblica.

La combinazione tra riesercizio del potere e sindacato giurisdizionale riattivato consente, dunque, al Consiglio di Stato di rimettere in discussione, in termini più ampi, la tenuta del modello in house nel caso Cineca.

Il controllo analogo congiunto nei modelli «pluripartecipati»: tra approccio sostanzialistico e rischio di ineffettività

Il primo e più rilevante nodo problematico affrontato dal Consiglio di Stato concerne la configurabilità del controllo analogo congiunto in presenza di un modello organizzativo caratterizzato da una partecipazione estremamente ampia e frammentata, quale è quello del Cineca.

Come chiarito nella sentenza n. 9452 del 2 novembre 2023, il Consiglio di Stato aveva già affermato una lettura sostanzialistica del controllo analogo congiunto, riconoscendone la sussistenza anche in presenza di una pluralità di amministrazioni partecipanti, purché queste fossero, nel loro complesso, in grado di esercitare un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni rilevanti dell’ente affidatario.

In tale prospettiva si colloca l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha valorizzato il modello dell’in house pluripartecipato, affermando che il controllo analogo può essere esercitato anche in forma congiunta da una pluralità di amministrazioni e che la relativa verifica deve essere condotta in modo complessivo e non «atomistico». Non è dunque necessario che ciascun ente disponga di un autonomo e incisivo potere di controllo, essendo sufficiente che l’insieme delle amministrazioni partecipanti sia in grado di esercitare un’influenza determinante sugli indirizzi strategici e sulle decisioni rilevanti dell’ente affidatario.

Tale impostazione è stata chiaramente affermata, tra le altre, da Cons. St., sez. VI, 29 ottobre 2021, n. 7272, relativa al CISIA (Consorzio interuniversitario sistemi integrati per l’accesso), nella quale il giudice amministrativo ha riconosciuto la compatibilità con il diritto dell’Unione di modelli consortili caratterizzati da una pluralità di partecipanti e da meccanismi decisionali non fondati su un controllo individuale, ma su una capacità di indirizzo esercitata in via congiunta.

Proprio il caso Cineca sembra tuttavia portare tale modello al suo punto di massima tensione.

Il Consiglio di Stato, pur non discostandosi formalmente dall’impostazione sostanzialistica già adottata, prende atto delle criticità evidenziate dall’operatore economico ricorrente, che investono direttamente la tenuta di tale modello alla luce dei principi eurounitari.

In particolare, vengono posti in evidenza alcuni profili di potenziale incompatibilità con il diritto dell’Unione:

- la pulviscolarità della partecipazione, che riduce il peso decisionale di ciascun ente a una frazione minima;

- l’assenza di strumenti idonei a consentire ai singoli consorziati di incidere effettivamente sulle decisioni strategiche;

- il funzionamento dell’assemblea secondo logiche di maggioranze variabili, suscettibili di escludere stabilmente parte dei partecipanti;

- la mancata previsione di meccanismi di rappresentanza, anche cumulativa, nel consiglio di amministrazione;

- la possibile posizione di preminenza di alcuni soggetti, in particolare i Ministeri, idonea a incidere sull’equilibrio del controllo congiunto.

Tali criticità emergono con particolare evidenza alla luce della concreta struttura decisionale del Consorzio. L’assemblea consortile è infatti composta da 118 enti di provenienza eterogenea, tra Ministeri, università ed enti di ricerca, elemento che, se da un lato conferma la natura pubblicistica del Consorzio, dall’altro accentua la dispersione del potere decisionale e rende particolarmente complessa la verifica dell’effettività del controllo congiunto.

A ciò si aggiunge che l’assemblea si riunisce un numero limitato di volte l’anno e che il sistema deliberativo previsto dallo statuto consente, nelle votazioni successive, l’adozione delle decisioni mediante maggioranza semplice. Ne deriva un assetto decisionale caratterizzato da una fisiologica variabilità delle maggioranze (shifting majority), che può tradursi, sul piano sostanziale, in una attenuazione del controllo fino a configurare situazioni prossime al «non controllo». Tra tali profili assume particolare rilievo anche la posizione dei Ministeri, i quali mantengono un ruolo di significativa incidenza nella governance del Consorzio. In particolare, essi conservano il sostanziale dominio del consiglio di amministrazione, attraverso la designazione diretta di due componenti su cinque (art. 7 dello Statuto), nonché mediante la nomina del Presidente, scelto tra i tre consiglieri di designazione assembleare (art. 6).

Tale assetto, pur formalmente compatibile con la struttura consortile, appare idoneo a incidere sull’equilibrio del controllo congiunto, rafforzando il ruolo di alcuni soggetti rispetto alla restante platea dei consorziati e contribuendo ad alimentare i dubbi circa la reale distribuzione del potere decisionale all’interno dell’ente.

In questo quadro, si pone un interrogativo di fondo: se il controllo analogo, per essere conforme al diritto eurounitario, debba necessariamente tradursi in una capacità effettiva e concreta di influenza determinante, non potendo risolversi in una mera partecipazione formale agli organi decisionali.

Più precisamente, il problema è se, nei modelli pluripartecipati, sia sufficiente una logica decisionale di tipo maggioritario oppure se sia necessario che gli enti pubblici dispongano di strumenti idonei a incidere, anche in via negativa, sulle decisioni strategiche, garantendo così un controllo effettivo e non meramente teorico.

In altri termini, mentre nel caso CISIA il controllo congiunto si traduceva in una forma effettiva di indirizzo dell’attività consortile, nel caso Cineca si pone il dubbio che la frammentazione della partecipazione e la struttura decisionale possano condurre a una forma di controllo «diluito», tale da non soddisfare più il requisito dell’influenza determinante richiesto dal diritto dell’Unione.

È proprio in questa linea di frattura tra controllo congiunto effettivo e controllo meramente formale che si collocano i dubbi del Consiglio di Stato, i quali giustificano il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, chiamata a chiarire se modelli di governance come quello del Cineca siano compatibili con i principi elaborati dalla giurisprudenza eurounitaria in materia di in house providing, a partire dalla sentenza Teckal (C-107/98) fino agli sviluppi successivi, tra cui la sentenza Econord (C-182/11).

Il requisito dell’attività prevalente: tra criterio formale e criterio funzionale

Il secondo profilo di particolare complessità concerne il requisito dell’attività prevalente, disciplinato dall’art. 12 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui oltre l’80% dell’attività dell’organismo affidatario deve essere svolta in favore delle amministrazioni controllanti.

A differenza del controllo analogo, in questo ambito il Consiglio di Stato si confronta con i dati emersi all’esito della consulenza tecnica d’ufficio disposta nel giudizio. La consulenza ha infatti evidenziato tre possibili modalità di calcolo della percentuale di attività svolta in favore dei consorziati, conducendo a risultati tra loro radicalmente divergenti:

- una prima ricostruzione, di tipo «formalistico», che esclude dal computo tutte le attività non direttamente riconducibili a rapporti contrattuali con i consorziati, con conseguente mancato raggiungimento della soglia dell’80%;

- una seconda ricostruzione, di carattere «funzionale», che include alcune attività svolte nell’interesse del sistema pubblico, conducendo a un superamento marginale della soglia;

- una terza ricostruzione, di tipo «teleologico», che valorizza in modo più ampio la funzione istituzionale del Consorzio, con un superamento significativo della soglia richiesta.

Il cuore del problema risiede nella qualificazione delle attività svolte dal Cineca nell’ambito di progetti finanziati da soggetti terzi, in particolare dalla Commissione (o delle sue agenzie) dell’Unione europea.

Sul punto si contrappongono due impostazioni:

- secondo una lettura formale, tali attività dovrebbero essere considerate «verso terzi», in quanto derivanti da rapporti contrattuali con soggetti diversi dalle amministrazioni controllanti e spesso acquisiti mediante procedure competitive;

- secondo una lettura sostanziale e funzionale, invece, esse dovrebbero essere ricondotte all’attività istituzionale del Consorzio, in quanto svolte nell’interesse del sistema pubblico della ricerca e coerenti con la missione statutaria.

In tale prospettiva, assume rilievo anche la posizione del Cineca, secondo cui risulterebbe priva di adeguato fondamento giuridico la tesi che riconduce tali attività alla quota residuale del 20%, destinata a misurare l’operatività dell’ente nel mercato concorrenziale. In particolare, osserva Cineca che l’esclusione dal computo dei ricavi derivanti da progetti di ricerca – per il solo fatto che essi non siano formalmente imputabili a un rapporto diretto con i consorziati – appaia difficilmente sostenibile sul piano logico e giuridico.

Tale argomentazione risulta ulteriormente rafforzata con riferimento all’infrastruttura di supercalcolo, che costituisce una componente centrale e quantitativamente rilevante dell’attività del Consorzio. Come già affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 6009 del 22 ottobre 2018, l’attività di ricerca svolta attraverso l’infrastruttura di supercalcolo è «inestricabilmente connessa all’interesse pubblico e strategico di trasferimento delle conoscenze e delle tecnologie di avanguardia essenziali per la crescita del sistema Paese». Ne deriva che tali attività, pur potendo generare ricavi nell’ambito di programmi europei o di collaborazioni con soggetti terzi, si inseriscono strutturalmente nella funzione istituzionale del Consorzio.

Il Consiglio di Stato evidenzia, tuttavia, come la normativa europea non fornisca indicazioni univoche circa il criterio da adottare, limitandosi a richiedere una valutazione complessiva che tenga conto di tutte le circostanze del caso, sia quantitative sia qualitative.

Ne deriva una situazione di incertezza interpretativa particolarmente accentuata, aggravata dalla natura ibrida del Cineca, che opera al contempo come infrastruttura pubblica e come soggetto coinvolto in reti di ricerca e finanziamento di dimensione europea.

In tale contesto, il Collegio ritiene necessario sottoporre alla Corte di giustizia la questione se possano essere computati, ai fini del raggiungimento della soglia dell’80%, anche i ricavi derivanti da rapporti contrattuali con soggetti terzi, stipulati senza un diretto affidamento da parte delle amministrazioni controllanti, ma comunque riconducibili alla funzione istituzionale dell’ente.

La rimessione alla CGUE e i quesiti pregiudiziali

Alla luce delle criticità emerse, il Collegio, quale giudice di ultima istanza, ravvisa l’assenza delle condizioni che, secondo la giurisprudenza europea (c.d. giurisprudenza Cilfit), consentirebbero di evitare il rinvio pregiudiziale. In particolare, non ricorre né un’ipotesi di acte clair né di acte, attesa la mancanza di precedenti specifici della Corte di giustizia su questioni pienamente analoghe a quelle in esame.

In tale contesto, viene disposta la rimessione alla CGUE di una serie articolata di quesiti, che investono requisiti fondamentali dell’istituto.

Sotto il primo profilo, relativo al controllo analogo, la Corte è chiamata a chiarire:

- se sia compatibile con il diritto dell’Unione un modello di affidamento in house, quale quello effettuato nei confronti di Cineca, caratterizzato da una partecipazione estremamente ampia e frammentata e in particolare

- se la mera partecipazione dei consorziati agli organi assembleari, in assenza di poteri di veto o di strumenti di coordinamento, sia sufficiente a integrare il requisito dell’influenza determinante;

- se l’assenza di meccanismi di rappresentanza adeguata negli organi di gestione e la possibile posizione di preminenza di alcuni soggetti siano compatibili con la nozione di controllo congiunto.

Sotto il secondo profilo, relativo all’attività prevalente, il Collegio sottopone alla Corte la questione se possano essere computati, ai fini del raggiungimento della soglia dell’80%, i ricavi derivanti da attività svolte in base a rapporti contrattuali con soggetti terzi, anche quando tali attività non siano direttamente affidate dalle amministrazioni controllanti. In particolare, il dubbio concerne la possibilità di includere nel perimetro dell’attività prevalente le attività svolte dal Cineca e avente rilevanza generale nell’ambito di progetti finanziati (anche) dall’Unione europea, acquisiti tramite procedure competitive e formalmente riconducibili a rapporti con soggetti diversi dai consorziati.

La rilevanza delle questioni è evidente, in quanto dalla loro soluzione dipende la legittimità dell’affidamento diretto oggetto di causa. Per tale ragione, il Consiglio di Stato dispone la sospensione del giudizio in attesa della pronuncia della Corte di giustizia, affidando a quest’ultima il compito di chiarire i confini dell’in house nei contesti organizzativi complessi.

Verso la CGUE: tenuta del modello in house e specificità del sistema universitario e della ricerca

La soluzione delle questioni rimesse dal Consiglio di Stato dovrà necessariamente confrontarsi con i principi affermati dalla CGUE nella propria giurisprudenza in materia di affidamento in house.

Con particolare riguardo al controllo analogo, la Corte ha costantemente affermato, a partire dalla sentenza Teckal, che esso richiede la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di esercitare un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni rilevanti dell’ente affidatario. Tale principio è stato ulteriormente sviluppato nelle pronunce Carbotermo ed Econord, nelle quali la Corte ha chiarito che il controllo può essere esercitato anche in forma congiunta da una pluralità di amministrazioni, senza necessità di un controllo individuale, purché tale controllo non si riduca a una mera partecipazione formale, ma si traduca in una reale capacità di indirizzo e condizionamento dell’attività dell’ente.

In questa prospettiva, la questione centrale posta dal giudice amministrativo non è tanto la compatibilità in astratto dei modelli pluripartecipati – pacificamente ammessa dalla Corte – quanto la verifica della effettività del controllo in concreto.

Sotto questo profilo, la disciplina statutaria del Cineca appare, sul piano formale, coerente con i requisiti eurounitari. L’art. 5 dello Statuto attribuisce infatti all’Assemblea consortile funzioni espressamente qualificate di indirizzo strategico e controllo, anche ai fini del controllo analogo congiunto, prevedendo poteri incisivi quali:

- la definizione della programmazione delle attività;

- l’approvazione dei bilanci;

- il controllo sull’attuazione degli obiettivi;

- poteri di verifica, ispezione e accesso;

- la possibilità di impartire direttive vincolanti.

A ciò si aggiunge che l’Assemblea partecipa direttamente alla composizione degli organi di gestione, designando una parte significativa (due) dei membri del Consiglio di amministrazione. Quest’ultimo, ai sensi dell’art. 7 dello Statuto, esercita le funzioni di governo e gestione economico-patrimoniale, ma all’interno di un assetto nel quale le scelte strategiche risultano comunque riconducibili al circuito assembleare.

Ne deriva una struttura che, sotto il profilo teorico, appare pienamente compatibile con il modello delineato dalla giurisprudenza eurounitaria, fondata sulla distinzione – ma non separazione – tra indirizzo strategico e gestione operativa.

Diversa, e per certi versi ancora più delicata, appare la questione relativa al requisito dell’attività prevalente. La Corte di giustizia, in particolare nella sentenza Undis Servizi, ha chiarito che il parametro rilevante è il fatturato e che la valutazione deve tener conto di tutte le circostanze del caso, sia quantitative sia qualitative.

Tale impostazione trova riscontro anche nella disciplina interna. L’art. 16, comma 3, del d.lgs. n. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) stabilisce che oltre l’ottanta per cento del fatturato delle società in house deve essere realizzato nello svolgimento dei compiti affidati dagli enti pubblici soci. Il successivo comma 3-bis consente lo svolgimento di attività ulteriori, anche per finalità diverse, ma solo se funzionali al conseguimento di economie di scala o di efficienza rispetto all’attività principale.

Ne deriva che il sistema normativo, europeo e nazionale, non si limita a una verifica meramente quantitativa, ma impone una valutazione integrata tra fatturato e natura funzionale delle attività svolte.

In tale contesto assume rilievo anche la circostanza, richiamata dal Consiglio di Stato, secondo cui la Commissione europea, all’esito del procedimento EU Pilot 7096/14/GROW, ha ritenuto sussistente la natura in house del Consorzio, disponendo l’archiviazione della denuncia con comunicazione del 7 ottobre 2021. Tale valutazione, pur non vincolante per la CGUE, è tuttavia un indice di rilevanza sulla compatibilità in astratto del modello organizzativo.

Il nodo interpretativo centrale sembra dunque riguardare la qualificazione delle attività che generano fatturato. In linea con la giurisprudenza della Corte, la distinzione dirimente potrebbe essere quella tra:

- attività economiche svolte in regime di concorrenza, da ricondurre alla quota residuale del 20%;

- attività come quella svolta dal Cineca che risultano strutturalmente integrate nella funzione istituzionale dell’ente e funzionalmente connesse agli interessi delle amministrazioni consorziate.

La Corte potrebbe adottare un criterio ancorato al fatturato, ma orientato alla qualificazione sostanziale delle attività, distinguendo tra attività di mercato e attività istituzionali, secondo un approccio idoneo a preservare l’equilibrio tra esigenze organizzative delle amministrazioni e tutela della concorrenza.

Il Consorzio, del resto, si caratterizza per una funzione del tutto peculiare, quale infrastruttura tecnologica strategica del sistema universitario e della ricerca, operante in un ambito – quello del supercalcolo e della ricerca avanzata – intrinsecamente connesso alla realizzazione di interessi pubblici fondamentali.

In questa prospettiva, la complessità del modello Cineca deve essere valutata tenendo conto della sua unicità funzionale e del ruolo sistemico che esso svolge nel contesto della ricerca pubblica e dell’innovazione tecnologica. Le attività del Consorzio, infatti, si collocano in un’area nella quale il confine tra organizzazione amministrativa e operatività tecnica risulta fisiologicamente più sfumato, in ragione della natura pubblica della ricerca e della continua necessità di sperimentare e accrescere infrastrutture altamente specializzate.

Ciò imporrebbe di evitare soluzioni interpretative eccessivamente rigide, che rischierebbero di comprimere modelli organizzativi necessari al funzionamento del sistema universitario e della ricerca. La decisione della CGUE è destinata a incidere non soltanto sulla qualificazione giuridica dell’in house, ma anche sulla legittimità e sulla sostenibilità di assetti organizzativi attraverso i quali la maggior parte delle università italiane e gli enti di ricerca hanno scelto di gestire le infrastrutture tecnologiche essenziali per lo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali.