Giurisdizione del G.O. sull'annullamento in autotutela di atti prodromici ai contratti di finanza derivata

Massima

Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla controversia relativa alla legittimità dell’esercizio del potere di annullamento in autotutela di atti prodromici alla stipula di contratti di finanza derivata in assenza di una procedura ad evidenza pubblica, se tale potere è esercitato al fine di sindacare vizi propri dei contratti, anziché le determinazioni prodromiche in sé considerate. 

Il caso

L’annullamento in autotutela di atti prodromici alla conclusione di contratti di finanza derivata. 

Con l’ordinanza in commento le Sezioni Unite della Corte di Cassazione definiscono ilregolamento preventivo di giurisdizione proposto da un istituto bancario nel corso del giudizio pendente dinanzi al TAR Calabria-Catanzaro, volto all'annullamento della determinazione del dirigente dell'Amministrazione provinciale di Catanzaro con la quale era stato disposto l'annullamento in autotutela, ai sensi dell'art. 21-nonies della legge n. 241/1990, della determinazione dirigenziale di approvazione delle operazioni di ristrutturazione dell'indebitamento pregresso, tramite il ricorso a prodotti finanziari di finanza derivata, e della deliberazione del Consiglio provinciale dell'Amministrazione con la quale era stato formulato «apposito indirizzo vincolante al Dirigente del Settore Ragioneria Bilancio e Programmazione» ad annullare in autotutela la predetta determinazione. 

La Suprema Corte, in limine litis, disattende l’eccezione di inammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal medesimo ricorrente che aveva adito il giudice amministrativo, riconoscendo la sussistenza di un ragionevole dubbio sui limiti esterni della giurisdizione reso palese dalla stessa divaricazione della posizione che le parti hanno assunto rispetto alla questione. 

Nel merito, le Sezioni Unite dichiarano la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, in quanto la domanda proposta in sede amministrativa ha avuto di mira, sia pur per il formale tramite dell'annullamento della Determinazione dell’Amministrazione provinciale, l'accertamento della validità dei contratti di swap conclusi tra le parti. 

In particolare, l’ordinanza evidenzia che con il ricorso introduttivo del giudizio amministrativo, l’istituto bancario ha agito allo scopo di far accertare la persistente validità di contratti di finanza derivata stipulati con l’Amministrazione e che l'atto di annullamento in autotutela ha, invero, la finalità di produrre in concreto gli effetti di un recesso unilaterale per sopravvenuta sconvenienza dei medesimi contratti.  

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione concludono, quindi, nel senso che, tenuto conto delpetitum sostanziale della domanda, in rapporto alla causa petendi, spetterà al giudice ordinario, dinanzi al quale dovrà essere riassunto il giudizio, il sindacato sui provvedimenti con i quali l’Amministrazione ha sostanzialmente perseguito l’obiettivo di sottrarsi ex post al vincolo contrattuale. 

La questione

Il riparto di giurisdizione in materia di contratti stipulati dalla pubblica amministrazione.  

Con l’ordinanza in commento, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione affrontano la questione della giurisdizione in caso di caducazione in autotutela da parte della pubblica amministrazione di atti prodromici alla conclusione di contratti di finanza derivata. 

Ribadito il principio secondo cui il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo obbedisce al criterio del petitum sostanziale, la Suprema Corte affronta la questione esaminando la domanda proposta dalla ricorrente banca in sede amministrativa, alla luce della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura giuridica della posizione dedotta in giudizio. 

La questione è connessa a quella relativa alla finalità e natura del potere esercitato dalla pubblica amministrazione sugli atti appartenenti alla sequela procedimentale che ha preceduto la successiva contrattazione con il privato, in considerazione della permanenza in capo alla pubblica amministrazione, nella fase successiva alla stipula del contratto, di poteri autoritativi di autotutela che, quando sono rivolti a sindacare la legittimità degli atti prodromici alla stipula dei contratti, sottraggono le relative controversie alle regole di diritto privato e quindi alla cognizione del giudice ordinario. 

Le soluzioni giuridiche

Criteri di riparto della giurisdizione sull’attività negoziale della pubblica amministrazione. 

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione affermano nuovamente la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie che sorgono dopo la conclusione di contratti tra privati e pubblica amministrazione, in quanto, inerendo generalmente alla valutazione della posizione contrattuale paritetica delle parti, sono soggette alle regole del diritto comune. 

La soluzione alla questione di giurisdizione, nel caso in esame, si fonda sul petitum sostanziale, in funzione della causa petendi, identificato nell’accertamento della persistente validità di contratti di finanza derivata, nonché sull’obiettivo perseguito dalla pubblica amministrazione, individuato nella volontà di recedere unilateralmente dai suddetti contratti, divenuti nel tempo sconvenienti, mediante l’esercizio di un potere non autoritativo, bensì di natura privatistica, nell'ambito di un rapporto negoziale, sinallagmatico e paritario con altri soggetti, sia pur rivolto alla salvaguardia dell’interesse pubblico.  

Con l’ordinanza in commento viene, infine, ricordato che, però, sussiste la giurisdizione delgiudice amministrativo nella contraria ipotesi in cui la pubblica amministrazione abbia esercitato poteri autoritativi di annullamento in autotutela al fine di sindacare la legittimità degli atti appartenenti alla sequela procedimentale di carattere discrezionale che ha preceduto la successiva contrattazione con il privato. 

La giurisprudenza amministrativa che si è occupata della questione in esame ha assunto, invece, posizioni diversificate a seconda dell'inquadramento giuridico degli atti adottatati dalle amministrazioni pubbliche.  

In particolare, secondo un primo orientamento, l'intervenuta stipulazione del contratto farebbe sorgere tra le parti un rapporto di natura privatistica connotato da tipiche posizioni di diritto soggettivo e, quindi, gli atti di pretesa autotutela adottati dopo la conclusione del contratto non avrebbero la sostanza di atti autoritativi (Tar Piemonte, 21 dicembre 2012, nn. 1389/1390).  

Secondo altro indirizzo, a fronte di atti di autotutela successivi alla conclusione del contratto, sarebbe necessario distinguere quelli che, in quanto fondati su vizi di legittimità del procedimento amministrativo anteriore alla conclusione del contratto si atteggiano come esercizio di un potere pubblico, così radicando in capo al giudice amministrativo la relativa giurisdizione, dagli atti di annullamento che, seppur formalmente presentati come esercizio di una potestà autoritativa, avrebbero natura sostanziale di meri atti di gestione del rapporto contrattuale, con radicamento della giurisdizione del giudice ordinario (T.A.R. Piemonte, 22 marzo 2013, n. 343; T.A.R. Toscana, 11 novembre 2010, n. 6597).  

Infine, un diverso orientamento afferma la giurisdizione del giudice amministrativo sia sugli atti di autotutela sia sulla sorte del contratto, sostenendo la caducazione dei contratti di finanza derivata come conseguenza automatica derivante dall'annullamento dei relativi atti amministrativi prodromici (cfr. Cons. St., sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032). 

Osservazioni

Riparto di giurisdizione e natura giuridica del potere di scioglimento unilaterale del contratto per volontà della pubblica amministrazione.  

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la pronuncia in commento, ribadiscono che la valutazione della posizione contrattuale delle parti attiene a unasituazione paritetica fra le medesime che non può non spettare alla cognizione del giudice ordinario, quale giudice naturale del contratto, ancorché stipulato da una pubblica amministrazione. Ciò, in quanto il contratto, concluso tra pubblica amministrazione e privato, resta un atto tipico di espressione della autonomia privata (art. 1322 c.c.), che ha forza di legge tra le parti (art. 1372 c.c.), dunque idoneo a spiegare effetti nelle reciproche sfere soggettive e per entrambe, quale autoregolamento degli interessi vincolante. 

Tuttavia, va osservato che, in materia di contratti stipulati tra privati e pubblica amministrazione, la «parità»​ tra le parti è temperata dal vincolo di funzionalizzazione dell’attività negoziale rispetto ad un superiore interesse sovra-individuale, ovverossia l’interesse pubblico che fonda le prerogative e i poteri della pubblica amministrazione e legittimano anche l’esercizio di poteri in via di autotutela. Tali poteri, come evidenziato anche nell’ordinanza in commento, possono sia essere rivolti a sindacare vizi di illegittimità degli atti della sequenza prodromica alla stipula, sia incidere direttamente sui contratti per vizi loro propri.  

Nel secondo caso, però, come più ampiamente chiarito dalla Suprema Corte nel precedente richiamato dall’ordinanza in commento, relativo ad un’altra ipotesi di annullamento in autotutela tale da incidere su contratti derivati stipulati da enti locali in occasione di operazioni di ristrutturazione del debito, non si verte  nel campo del c.d.annullamento in autotutela di un provvedimento amministrativo dell'esercizio di una potestà discrezionale, come tale rimessa ad un'ampia valutazione di merito dell'amministrazione circa la sussistenza di ragioni d'interesse pubblico concreto ed attuale che eventualmente giustifichino la scelta. 

In altri termini, non si tratterebbe di un atto autoritativo, in quanto la P.A. pretenderebbe di agire sul contratto a connotazione privatistica al di fuori dei suoi poteri. Una volta che l'accordo negoziale sia concluso ed efficace, la scelta della P.A. di recedere dal contratto - pur traducendosi in un'attività fisiologicamente ispirata a considerazioni riguardanti l'interesse pubblico - non rientra nel potere autenticamente pubblicistico di autotutela, bensì in quello privatistico di scioglimento unilaterale del contratto.  

Alcuni autori hanno qualificato questo potere come forma di autotutela interna, interamente sottoposta alle regole di diritto privato, i cui effetti sul rapporto obbligatorio sono immediati, contrapponendola all’autotutela esterna, sottoposta al regime di diritto amministrativo, con effetti solo mediati sul rapporto contrattuale ed esercitata con riferimento agli atti amministrativi costituenti il presupposto di un contratto di diritto privato.  

In linea con questa distinzione tra le due forme di autotutela esercitabili dall’amministrazione dopo la stipula di contratti, va, in definitiva, ormai superato il tradizionale criterio, c.d. cronologico, fondato sull'individuazione del momento della stipula contrattuale come confine tra le giurisdizioni, in favore di quello fondato sulla natura del potere esercitato dalla P.A. 

Il criterio cronologico postula, infatti, una rigidità della distinzione tra fase pubblicistica che precede la stipula dei contratti e fase di esecuzione non più attuale nemmeno nei casi di contratti stipulati a valle di procedure cd. ad evidenza pubblica, stante la sempre più avvertita complessità dei rapporti fra le due fasi e la compresenza in entrambe di poteri autenticamente amministrativi e di autonomia negoziale, riconosciuta anche dalla Corte regolatrice della giurisdizione. 

Riferimenti

A titolo esemplificativo:  

Caldarelli, Poteri pubblici e mercati finanziari: la giurisdizione inglese sui derivati stipulati dagli enti locali, in Foro Amministrativo (Il), fasc. 2, 2015, pag. 379 

Capriglione, I « derivati » dei comuni italiani nella gestione della finanza pubblica. Una problematica ancora attuale, in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 3, 2014, pag. 265 

Fantetti, L'annullabilità in autotutela dei contratti derivati, in Resp. civ., I, 2012, 42 ss. 

Freni, L'adunanza plenaria afferma la giurisdizione (di merito) del giudice amministrativo, ma non scioglie il nodo dei rapporti tra provvedimento e negozio, in Foro amm. CdS, 2008, 11, pp. 2970 ss. 

Greco, Poteri amministrativi ed esecuzione del contratto (tra diritto nazionale e diritto dell'Unione europea), in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc. 1, 1 febbraio 2022, pag. 1 

Saitta, L'orientamento al risultato e il superamento della distinzione autorità-consenso nell'esecuzione contrattuale, in Diritto Amministrativo, fasc. 4, 1 dicembre 2025, pag. 969 

Taglianetti, Lo scioglimento unilaterale dei contratti di appalto e di concessione per motivi di interesse pubblico. Profili sostanziali e processuali, in Diritto Amministrativo, fasc. 3, 1 settembre 2020, pag. 618