Il diritto di recesso del socio delle società per azioni: la valenza abdicativa del concorso nella deliberazione

Massima

Nelle società per azioni allorquando la deliberazione che legittimerebbe tale diritto costituisca l'ultimo atto di una operazione più complessa, composta da una serie di fatti e/o avvenimenti succedutisi nel tempo tra loro inscindibilmente e causalmente collegati nel senso che ognuno costituisca il necessario precedente per il passaggio a quello successivo fino a raggiungere, appunto, la deliberazione finale il cui oggetto costituisce l'esito, il diritto di recesso ai sensi del primo comma dell’art. 2437 c.c. deve intendersi precluso in capo al socio che abbia concorso al compimento degli atti prodromici aderendo ed esprimendo il consenso ad uno dei fatti avvedimenti prodromici alla deliberazione finale, ex ante conosciuta dal socio, con conseguente irrilevanza, ai fini del sorgere del diritto di recesso, della assenza, dell’astensione o del voto dissenziente rispetto alla deliberazione finale. Resta fermo il diritto di recesso allorquando, invece, la deliberazione abbia costituito un avvenimento considerato in sé stesso, cioè un fatto puntuale nel tempo, verificatosi in un preciso momento storico e non ricompreso in una complessa operazione.

Il caso

Una società ha citato in giudizio i propri soci per l’accertamento della nullità e/o l’invalidità delle dichiarazioni di recesso inviate dagli stessi in conseguenza della deliberazione di fusione che ha coinvolto la società attrice e conseguente insussistenza in capo alla predetta società di alcun dovere di liquidazione della quota a favore dei soci illegittimamente recedenti. In specie, la società attrice aveva siglato un accordo di investimento per risolvere la crisi in cui versava nel cui ambito era previsto un aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione funzionale alla integrazione, tramite fusione per incorporazione della società attrice (e di altre) nella incorporante. La peculiarità del caso di specie è data dalla coincidenza soggettiva tra i rappresentanti dei soci che sono a loro volta società, amministratori della società attrice, della futura incorporante e di altre appartenenti al medesimo gruppo. La società attrice ha valorizzato proprio il ruolo dei convenuti (per posizioni soggettive e societarie) nel complessivo progetto di fusione per incorporazione, da realizzarsi con l’adozione di plurimi atti: questi dopo aver concorso a detti atti e non aver bloccato, potendolo fare, il progetto di fusione, hanno poi cercato di dissociarsi non partecipando alla deliberazione di fusione. E così, nella prospettazione, attorea, l’esercizio del diritto di recesso era avvenuto in violazione ai principi di correttezza e buona fede.

Il Tribunale di Bologna ha accolto le domande della attrice dichiarando non spettante il diritto di recesso e alla liquidazione della quota in capo ai soci recedenti; la Corte d’appello confermava la sentenza di primo grado valorizzando il termine “concorrere” di cui all’art. 2437 c.c. nella accezione di contributo causale determinante nella complessiva operazione, osservando come sia illegittimo per contrasto con la clausola generale di buona fede e con il divieto di venire contra factum proprium il recesso del socio che si dissocia dal progetto solo alla fine, non partecipando alla deliberazione formale di fusione.

I soci hanno proposto ricorso per la cassazione della sentenza di secondo grado.

Le questioni

Il tema centrale di questa sentenza è l’interpretazione del primo comma dell’art. 2437 c.c. laddove attribuisce il diritto di recesso ai soci “che non hanno concorso alle deliberazioni” riguardanti i casi previsti nella norma de qua. La Corte, con una sentenza che è una panoramica storica-esegetica, della norma, si interroga circa la portata del concetto di “concorso” in relazione alla legittimazione all’esercizio del diritto di recesso in capo al socio: se debba essere riferito alla sola manifestazione di voto nella assemblea che formalmente delibera su uno dei punti previsti dalla norma, di modo che sia sufficiente non esprimere voto favorevole per poter esercitare il diritto di recesso (in quanto assente, dissenziente o astenuto) o se debba aver rilevanza, in un caso come quello di cui ci si occupa, il contributo causale in tutto il percorso che ha portato all’atto “finale”, se sia cioè rilevante la generale adesione del socio all’operazione, per cui se il socio ha fattivamente concorso agli atti prodromici non possa recedere per il solo fatto di non esprimere il voto favorevole nelle deliberazione formale finale. Lo sfondo concettuale di questa operazione esegetica è la ratio storica del diritto di recesso nella sua connotazione anche socio-economica come strumento di disinvestimento e di tutela (ove limitato) della garanzia patrimoniale dei creditori.

Osservazioni

La Suprema Corte prende avvio proprio da alcune prodromiche considerazioni storiche sulla normazione del diritto di recesso che compare quale facoltà indisponibile se legata a taluni avvenimenti societari nel 1882, viene sospensa in tempo di guerra dalla legislazione speciale, per essere cristallizzata nel codice covile del 19942 cima con un ruolo marginale ridotto ai casi tassativi previsti dalla legge e ai soli soci “dissenzienti” secondo l’allora vigente art. 2437 c.c.. La ragione va ricercata nella tutela del ceto creditorio a non vedere drenato il patrimonio sociale dai rimborsi delle azioni dei recedenti. La svolta si lega alla nota riforma del 2003 che amplia i casi in cui è previsto il recesso, amplia la legittimazione ai soci che non hanno concorso alla deliberazione riguardanti i casi suddetti, prevede la derogabilità statutaria della disciplina, rende meno penalizzante la liquidazione delle azioni il tutto in un ottica di favore per la competitività delle imprese quale garanzia del diritto al disinvestimento; l’obiettivo è rendere il recesso una way out sorretta da ragioni di convenziona economica e non una mera ed eccezionale reazione alle deliberazioni della maggioranza.

In questo orizzonte storico e concettuale, la pronuncia in commento passa all’analisi del tema centrale: la rilevanza della partecipazione del socio alle attività extra assembleari propedeutiche che costituiscono antecedente causale e funzionalmente collegato alla deliberazione attuativa al fine di escludere  il diritto di recesso in ragione appunto del “concorso”. Dall’altro lato vi è una lettura più di stretto diritto del primo comma dell’art. 2437 c.c. legata alla sola manifestazione del voto nel contesto assembleare in cui è adottata la deliberazione, lettura che si lega ad una visione del recesso quale strumento di uscita dalla compagine sociale anche per ragioni – primariamente economiche - che prescindono da per cui il recesso è testualmente previsto.

Un primo argomento viene dalla lettera della norma: il primo comma dell’art. 2437 c.c. dà rilievo, ai fini del diritto di recesso, al mancato concorso alla deliberazione, includendo anche il socio assente; il secondo comma, invece, richiede il mancato concorso all’approvazione della deliberazione: la ragione è da ricercarsi nel carattere dispositivo della norma di cui al secondo comma che legittima causa statutarie di recesso ai sol soci dissenzienti o astenuti, cioè a quelli che hanno tenuto un comportamento in assemblea direttamente incidente sulla votazione.

Ne segue una riflessione semantica sul termine “concorso”: concorrere che nel codice civile assume il significato cagionare per dare rilievo a comportamenti causalmente idonei a provocare un risultato eziologicamente riconducibile agli stessi, ne è un esempio l’art. 1227 c.c. che dà rilievo al concorso colposo del creditore nella causazione del danno (quale esito finale che legittima il diritto al risarcimento).

Se questa è la valenza semantica del termine “concorrere”, in fattispecie complesse come quella in esame in cui la deliberazione è l’ultimo atto formale programmato - e preventivamente conosciuto  dal socio - di una serie di atti funzionalmente interdipendenti in esecuzione di una complessa operazione il cui risultato economico è unitario, secondo la Suprema Corte il diritto di recesso spetta solo se i soci non hanno in alcun modo concorso all’operazione complessivamente intesa. In questi casi, quindi, il diritto di recesso è da considerarsi abdicato per aver il socio contribuito agli atti prodromici dell’intera operazione, a prescindere dal voto contrario, dall’assenza o dall’astensione in assemblea. Nel caso di specie il tutto è più evidente per la coincidenza soggettiva tra soci delle controllanti e amministratori delle controllanti delle controllanti con la pretesa di detti soggetti di scindere le manifestazioni di volontà dei rappresentati e dei rappresentanti in base alla carica rivestita di volta in volta.

Il risultato esegetico viene limitato ai casi in cui appunto la deliberazione assembleare astrattamente legittimante il recesso sia l’ultimo atto finale e formale di una complessa operazione, resta fermo il diritto di recesso allorquando la deliberazione assembleare abbia costituito un avvenimento in sé considera, puntuale nel tempo e non legato funzionalmente ad altri precedenti atti o fatti cui il socio abbia concorso. Alla base, quindi, vi un necessario vaglio fattuale del giudice di merito che dovrà valutare la singola fattispecie con un accertamento non sindacabile in sede di legittimità se non per vizi motivazionali.

Conclusioni

La Suprema Corte imprime una “stretta” al diritto di recesso in nome del principio di buona fede e correttezza, declinati anche come divieto di venire contra factum proprio per il socio che si sottragga al voto assembleare in ordine ad una deliberazione che è solo l’ultimo atto formale di una complessa operazione cui il socio ha partecipato. Il caso da cui origina la sentenza è complesso ed emblematico poiché la fusione era il punto di arrivo di un chiaro e definito programma di integrazione societaria. La base esegetica di una tale operazione è individuata nel concetto di “concorrere”, inteso in senso ampio quale contributo causale determinante all’intera operazione.

L’opzione ermeneutica della sentenza arriva ad un esito coerenziatore dell’istituto del recesso nelle società per azioni e nei casi in cui, appunto, il socio ben può molto tempo prima della deliberazione finale che suggella l’operazione, conoscere l’esito di detta operazione e quindi non concorrervi in vista dell’uscita dalla società. In questi casi il mero voto in assemblea (o assenza o astensione) non può costituire modalità formale di way out per ragioni di scelta di disinvestimento che prescindono dalla singola deliberazione (o operazione).

Non può non destare perplessità, tuttavia, il precipitato applicativo del principio espresso dalla Suprema Corte. La lettura è certamente metanormativa e finisce per connotare la norma di un significato che forse, nelle intenzioni del legislatore non aveva. Ad avviso di chi scrive non è così semplice quell’accertamento fattuale circa la ricorrenza di una fattispecie complessa e l’individuazione della idoneità causale della manifestazione di consenso del socio agli atti prodromici; è un giudizio che introduce incertezza e tendenza maggiore al contenzioso laddove viene meno una certa automaticità dell’impianto (apparente) della disposizione di cui all’art. 2437 c.c.. Non solo. Vi è un tema di tutela del diritto al recesso nei casi previsti dalla legge, che sono casi legati a modificazioni rilevanti dell’assetto societario o dei diritti del socio. Sarà allora importante limitare l’applicazione ai casi di piena conoscenza anticipata dell’esito dell’operazione, pena una negazione del diritto di recesso certamente illegittima.