Incompatibilità e ricusazione del giudice: limiti applicativi

Il quadro normativo

L’imparzialità del giudice rientra tra le «caratteristiche minime della giurisdizione», tra i principi «indefettibili per ogni sistema processuale che non intenda porsi ai margini della comunità internazionale»​. Il principio è cristallizzato nell’art. 6 della CEDU, nell’art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, nell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché nell’art. 111 della Costituzione italiana. Tale prerogativa, sancita dall’art. 111, comma 2 della Costituzione, costituisce uno degli elementi portanti del giusto processo. L’imparzialità è il disinteresse privato del giudice nel singolo caso che, correlativamente, impone l’assenza di legami con le parti, l’indifferenza riguardo agli interessi in conflitto, la mancanza di pregiudizi inerenti il thema decidendi.  Poiché, come più volte evidenziato anche dalla Corte costituzionale, «il giudice non solo deve essere imparziale ma deve anche apparire tale a quanti partecipino e siano interessati, a vario titolo, alla definizione della regiudicanda», a tutela di tale garanzia il codice di rito prevede tre diversi istituti: l’incompatibilità (artt. 34e 35 C.p.p.), l’astensione (art. 36 C.p.p.) e la ricusazione (art. 37 C.p.p.). Già prima della consacrazione dei canoni del giusto processo nel testo dell’art. 111 Cost., l’art. 34 c.p.p. è stato oggetto, a partire dall’inizio degli anni ’90, di un «record assoluto» di pronunce di illegittimità costituzionale, che hanno finalmente colmato non pochi vuoti di tutela, sulla scia dell’insegnamento della CEDU, per diversi anni disatteso dalla giurisprudenza interna. L’ambito applicativo delle cause tassative di incompatibilità ivi previste è stato così progressivamente esteso, fino a ricomprendere svariate ipotesi non espressamente contemplate dalla norma, ma assimilabili a quelle disciplinate. L’incompatibilità endoprocessuale, ai sensi dell’art. 34 c.p.p., è configurabile nel caso in cui lo stesso magistrato abbia compiuto determinati atti in diversa fase del medesimo procedimento, in cui abbia effettuato valutazioni sulla stessa res judicanda (si parla, a tal proposito di «limite endofasico» dell’incompatibilità). Già con la sentenza n. 306/1997, la Corte costituzionale ebbe a chiarire come l’incompatibilità prevista dall’art. 34 c.p.p. operi a livello astratto, puramente endoprocessuale, rispondendo all’esigenza di rispettare la logica delle scansioni del processo penale e dei differenti ruoli che in esso i diversi soggetti sono chiamati a svolgere. Le cause che le determinano, infatti, dipendono tutte dall’aver svolto determinate attività nel corso del medesimo procedimento penale, indipendentemente dal contenuto che tali attività possono aver assunto (Corte Cost. sent. n. 308/1997). Tali situazioni sono, pertanto, preventivamente ed astrattamente evitabili attraverso idonei atti di organizzazione dello svolgimento del processo, come la formazione dei collegi giudicanti e l’assegnazione delle cause, trasformandosi in motivi di astensione o ricusazione solo quando tali atti non siano stati posti in essere (Corte cost. sent. n. 307/1997; art. 36, comma 1, lett. g C.p.p.). Le ipotesi di cui agli artt. 34e 35 C.p.p. riguardano situazioni in cui la terzietà del giudice risulta particolarmente compromessa avendo egli pronunciato o concorso a pronunciare una decisione in gradi o fasi precedenti al medesimo giudizio, o perché ha rivestito funzioni particolari nel processo o perché sussistono relazioni di coniugio o parentela/affinità con altro giudice investito, attualmente o precedentemente, del medesimo procedimento. L’art. 36 c.p.p. prevede una serie di situazioni in presenza delle quali il giudice ha l’obbligo di astenersi. Fra queste rientrano, oltre alle ipotesi che determinano la sua incompatibilità rispetto alla decisione, anche situazioni di carattere più generale, che attengono unicamente alla sfera dei rapporti personali intersoggettivi del giudicante, potenzialmente lesive della sua imparzialità rispetto al merito della decisione. Le cause di astensione e di ricusazione non hanno strutturalmente a che vedere con l'articolazione del processo e sono previste in modo da operare non in astratto ma in concreto. Data tale loro natura, l'ordinamento prevede, come mezzo normale per farle valere e ottenere la sostituzione del giudice, l'iniziativa dello stesso giudice che è tenuto a chiedere di astenersi (art. 36 C.p.p.) oppure quella della parte interessata che dichiara la ricusazione (art. 38 C.p.p.). Da quanto precede deve trarsi, come regola di giudizio, che, qualora un motivo di pregiudizio all'imparzialità del giudice derivi da sue attività compiute al di fuori del giudizio in cui è chiamato a decidere - siano esse attività non giudiziarie o attività giudiziarie svolte in altro giudizio - si verte nell'ambito di applicazione non dell'istituto dell'incompatibilità ma di quello dell'astensione e della ricusazione (Corte Cost. sent. n. 306/1997; art. 36, comma 1 lett. a), b), c), d), e), f) c.p.p.). A tale regola si è conformata la giurisprudenza della Corte costituzionale che, in numerose occasioni, come detto, ha operato un'estensione dei casi di incompatibilità a una serie di ipotesi attinenti a previe attività tipiche compiute dal giudice nel medesimo giudizio penale. Tali principi sono stati recentemente richiamati ed applicati anche per dirimere la questione portata all’attenzione della Corte di cassazione.

La sentenza della Corte di cassazione n. 7360/2026

La vicenda sulla quale è stata chiamata a decidere la Suprema Corte, trae origine nell’ambito di un procedimento cautelare nel quale l’indagato aveva impugnato, davanti al Tribunale del riesame, una misura cautelare personale in quanto applicatagli dal Giudice per le indagini preliminari senza previo espletamento dell’interrogatorio preventivo, previsto dall’ art. 291, comma 1-quater, c.p.p. Accolta la doglianza, il Tribunale del riesame aveva annullato il provvedimento cautelare e il procedimento era tornato davanti al medesimo Gip-persona fisica che aveva proceduto fissando l’interrogatorio ex art. 294 C.p.p. In quella sede l’indagato aveva proposto istanza di ricusazione e il Gip aveva quindi sospeso il giudizio sulla richiesta cautelare avanzata dal Pubblico Ministero. Secondo il ricusante lo stesso GIP non avrebbe dovuto ulteriormente procedere in quanto si era già espresso sul merito delle accuse nell’ordinanza cautelare annulla dal riesame. Nella medesima istanza la difesa dell’indagato aveva anche sollevato incidente di costituzionalità relativamente all’art. 34 c.p.p. La Corte d’appello respingendo le richieste ha rilevato che la norma non prevede tale causa d’incompatibilità e ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale. L’indagato ha, quindi, impugnato l’ordinanza di rigetto davanti alla Corte di cassazione riproponendo entrambe le questioni mediante due motivi, poi dichiarati inammissibili. Con il primo motivo (violazione di legge e vizio di motivazione), la difesa ha sostenuto che, affinché sorga una situazione di incompatibilità del giudice, non occorra necessariamente una decisione di merito sull'accusa penale che sia idonea a definire il giudizio principale. Anche  l'adozione di provvedimenti inerenti alla libertà personale, i quali implichino una valutazione prognostica sulla responsabilità dell'imputato, sarebbero infatti  suscettibili di dare luogo a incompatibilità quando, in ragione di un annullamento per vizi formali, il giudice sia chiamato a pronunciarsi sulla stessa richiesta di applicazione della misura cautelare «rimasta immutata nella sostanza». La tesi fa leva su un ampio richiamo a pronunce della Corte costituzionale e della Corte di cassazione relative a fattispecie ritenute analoghe a quella portata all’attenzione del Supremo Collegio. La difesa ha anche ha presentato una memoria con la quale ha richiamato i principi posti a fondamento della pronuncia c.d. «additiva» della Corte costituzionale n. 212/2025 che ha aggiunto alle ipotesi di incompatibilità quella del giudice dell’udienza preliminare che, come componente del Tribunale del riesame o dell'appello cautelare, si sia pronunciato sull’ordinanza che aveva disposto una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato.

Secondo la Corte di cassazione il caso di specie non costituisce, tuttavia, causa di ricusazione del giudice, non rientrando in nessuna delle ipotesi tassativamente previste. Le argomentazioni svolte danno conto sia dei precedenti della Giurisprudenza costituzionale, che di quanto statuito dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 25951/2022 (Lapelosa), relativamente al rapporto fra l’istituto della ricusazione di cui all’ art. 37 c.p.p. e le cause d’incompatibilità del giudice previste dall’art. 34 C.p.p., della quale la decisione in esame riporta testualmente i principali passaggi motivazionali.

«La ratio dell'istituto dell'incompatibilità è quella di preservare l'autonomia della funzione giudiziaria, onde garantirne l'imparzialità, rispetto ad attività compiute in fasi e gradi anteriori del medesimo processo. Al contrario, la causa giustificatrice dell'istituto della ricusazione (al pari dell'astensione), con la sola eccezione dell'ipotesi di cui all'art. 36, comma 1, lett. g), c.p.p. — che richiama le situazioni di incompatibilità del giudice al fine di farne motivo di astensione e di ricusazione mediante il rinvio all'art. 37, comma 1, lett. a, c.p.p. — è quella di garantire l'imparzialità del giudicante a prescindere da

ogni riferimento alla struttura del processo e ai suoi diversi momenti di svolgimento. L'istituto dell'incompatibilità opera, quindi, all'interno del medesimo procedimento in cui è esercitata la funzione pregiudicata e le situazioni pregiudizievoli per l'imparzialità del giudice si riferiscono ad atti o funzioni che hanno «di per sé effetto pregiudicante, a prescindere dallo specifico contenuto dell'atto stesso o dalle modalità con cui la funzione è esercitata» (Corte cost. n. 308 del 1997). Le incompatibilità trovano, pertanto, la loro ragione giustificatrice nell'esigenza obiettiva, attinente alla stessa logica del processo, «di preservare l'autonomia e la distinzione della funzione giudicante, in evidente relazione all'esigenza di garanzia dell'imparzialità di quest'ultima, rispetto ad attività compiute in gradi e fasi anteriori del medesimo processo» (Corte cost. n. 306 del 1997). Ne consegue che, le cause che ne determinano il verificarsi, essendo astrattamente tipizzate dal legislatore, risultano prevedibili e prevenibili e, in quanto tali, postulano un onere di organizzare preventivamente la terzietà del giudice, che viene così a «manifestarsi, prima ancora che come diritto delle parti ad un giudice terzo, come modo di essere della giurisdizione nella sua oggettività» (Corte cost. n. 307 del 1997).

Di contro, gli istituti dell'astensione e della ricusazione si connotano per il riferimento a situazioni pregiudizievoli per l'imparzialità della funzione giudicante che, ad eccezione di quelle aventi come presupposto casi d'incompatibilità, preesistono al procedimento (art. 36, comma 1, lett. a), b), d), e) ed f), c.p.p.) o, comunque, si collocano al di fuori di esso (artt. 36, comma 1, lett. e) 37, comma 1, lett. b), c.p.p.).

L'art. 37 c.p.p. individua tre distinte ipotesi di ricusazione.

La prima ricorre in tutti i casi previsti dall'art. 36, comma 1, lett. a), b), c), d), e), f), g), c.p.p., con ricusabilità del giudice nelle seguenti ipotesi:

- se ha interesse nel procedimento ovvero se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli;

- se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una delle dette parti è prossimo congiunto;

- se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori dall'esercizio delle funzioni giudiziarie;

- se ha, lui o un suo prossimo congiunto, inimicizia grave con una delle parti private;

- se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata;

- se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero;

- se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 c.p.p. e dalle leggi di ordinamento giudiziario (lettera g).

La seconda ipotesi di ricusazione si verifica allorquando, nell'esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, il giudice abbia manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione.

La terza ipotesi si configura quando il giudice, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non

penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo

soggetto. Si tratta di ipotesi che scaturisce dalla sentenza «additiva» della Corte costituzionale n. 283 del 2000».

Dichiarando l’inammissibilità del primo motivo di ricorso, la Corte di cassazione ha ritenuto che la fattispecie in esame, come detto, non rientrasse in nessuna delle tre ipotesi evidenziate.

E’ seguita, quindi, la declaratoria di manifesta infondatezza anche della questione d’incostituzionalità sollevata dalla difesa con il secondo motivo di gravame.

L’eccezione d’incostituzionalità riguardava l’art. 34 c.p.p., in relazione agli artt. 3, 24, 111 Cost., 6 CED e 14, paragrafo 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici, nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a decidere sulla medesima istanza cautelare del giudice per le indagini preliminari che, nello stesso procedimento, aveva già accolto quell’istanza emettendo, a carico del medesimo indagato, un’ordinanza cautelare personale, poi annullata dal Tribunale del riesame per mancato espletamento dell’interrogatorio preventivo ex art. 291, comma 1-quater C.p.p.

Interessante, anche per tale aspetto, è il richiamo al quadro interpretativo offerto dai precedenti giurisprudenziali della Corte costituzionale, secondo i quali il rigore del regime delle incompatibilità non può determinare un malfunzionamento della giurisdizione. Le relative norme andranno, pertanto applicate solo quando sia ravvisabile una reale ed effettiva esigenza di ricondurre l’amministrazione della giustizia nell’alveo della terzietà e dell’imparzialità. Sulla scorta di tali principi l’incompatibilità e i connessi istituti della astensione e della ricusazione, non trovano applicazione quando le precedenti valutazioni astrattamente «pregiudicanti» si collochino, come nel caso di specie, nella medesima fase del procedimento (Corte cost. sent. nn. 209, 179 e 93 del 2024, nn. 172 e 91 del 2023, n. 64/2022). Si osserva come sia «…evidente che in qualunque processo decisionale, in quanto attività intellettuale dinamica, e non statica, il titolare dell’organo competente matura in itinere il proprio convincimento, che può dunque ben dirsi «a formazione progressiva». Se di questo dato di comune esperienza non si tenesse conto, si potrebbe giungere ad applicare gli istituti dell’incompatibilità, dell’astensione e della ricusazione per il solo fatto che il convincimento del giudice si forma progressivamente, il che comporterebbe l’assoluta impossibilità di funzionamento della giurisdizione. È per questo che – come già ricordato – la giurisprudenza della Corte [costituzionale] è ferma nell’escludere che l’incompatibilità valga quando il giudice ha adottato più atti all’interno della medesima fase processuale, esattamente perché questa costituisce una frazione dell’iter decisorio nella quale il fenomeno della formazione progressiva del convincimento del giudicante si compie con peculiare concentrazione» (Corte Cost. sent. n. 182 del 2025).

Sempre sulla scorta dei chiarimenti offerti dalla Giurisprudenza della Corte costituzionale, si evidenziano le sole due ipotesi in cui sia possibile ravvisare in capo allo stesso giudice-persona fisica una incompatibilità costituzionalmente necessaria:  

a) quando abbia già svolto, in relazione alla medesima res iudicanda, una «attività pregiudicante»;

b) quando sia nuovamente chiamato a svolgere un compito decisorio in una «sede pregiudicata» dalla propria precedente attività.

Seguono le definizioni che la stessa Corte costituzionale ha offerto dei due aspetti evidenziati. Si avrà attività pregiudicante quando il giudice è stato chiamato a effettuare una valutazione di atti anteriormente compiuti, in una diversa fase del procedimento, in maniera strumentale all'assunzione di una decisione (e non semplicemente averne avuto conoscenza). Tale valutazione deve attenere al merito dell'ipotesi accusatoria e non già al mero svolgimento del processo, che ricomprende anche l'attività svolta dal giudice in fase di applicazione modificazione o estensione di una misura cautelare (art. 299 c.p.p.), nonché in sede di riesame appello ex artt. 309 e 310 C.p.p. nei limiti in cui, quanto quest'ultima ipotesi, attraverso l'appello egli sia chiamato a un sindacato su aspetti sostanziali e non esclusivamente formali dell'ordinanza impugnata. (Corte cost. sent. n. 212/2025).

Per «fasi del procedimento» si intendono sequenze ordinate di atti che possono implicare apprezzamenti incidentali, anche di merito, su quanto in esse risulti, prodromici alla decisione conclusiva; «…all’interno di ciascuna delle fasi…va, in ogni caso, preservata l’esigenza di continuità e globalità, venendosi altrimenti a determinare una frammentazione del procedimento, che implicherebbe la necessità di disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere» (Corte cost. sent. nn. 182/2025, 93/2024, 64/2022).

Quanto alla definizione che si può trarre di «sede pregiudicata», osserva la Corte di cassazione che l’art. 34, comma 2 C.p.p. la collega alla partecipazione al «giudizio» (Corte cost. n. 74/2024), dovendosi per tale intendersi «ogni processo che, in base a un esame delle prove, pervenga a una decisione di merito» (Corte cost. sent. nn. 212/2025 e 209/2024); a tale nozione sono stati ricondotti il giudizio dibattimentale, quello abbreviato (Corte cost. sent. n. 401/1991), l’applicazione della pena su richiesta delle parti (ord. n. 151/2004), l’udienza preliminare (Corte cost. sent. nn. 212/2025, 93/2024, 16/2022, 400/2008, 335/2002, 224/2001, ord. nn. 20/2004, 367/2002).

La Suprema Corte ha escluso, pertanto, che nella fattispecie si fosse verificata una ipotesi di «incompatibilità costituzionalmente necessaria», sia perchè la «sede pregiudicata» resta un procedimento cautelare che però, per la sua natura incidentale, non presenta i caratteri del giudizio; sia perchè manca il requisito della diversità di fase, dal momento che il giudice per le indagini preliminari, chiamato nuovamente a pronunciarsi sulla istanza cautelare, si trova esattamente nella medesima fase processuale in cui si trovava quando ha emesso l’ordinanza oggetto di annullamento.

In conclusione

La sentenza della Corte di cassazione in commento ha il pregio di aver svolto un chiaro ed utile richiamo ai principi regolatori della materia, secondo l’insegnamento dei precedenti giurisprudenziali della Corte Costituzionale.

Con riferimento alla materia cautelare, in particolare, anche i principi espressi nella recente sentenza n. 212/2025 della Corte Costituzionale, richiamata dalla difesa, sono stati giudicati in linea con i precedenti giurisprudenziali e, pertanto, affatto distonici rispetto alla decisione in oggetto.

Quest’ultima pronuncia d’illegittimità ha, infatti, riguardato l’art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede l’incompatibilità con la funzione di giudice per l’udienza preliminare del giudice che, come componente del Tribunale d’appello avverso l’ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato (art. 310 c.p.p.), si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell’ordinanza anzidetta; la questione ex art. 27 l. n. 87/1953 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale), ha anche riguardato  l’illegittimità costituzionale della medesima norma, nella parte in cui non prevede l’incompatibilità con la funzione di giudice dell’udienza preliminare del giudice che, come componente del Tribunale del riesame, si sia pronunciato sull’ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato o dell’imputato (art. 309 c.p.p.).

Condivisibilmente, la fattispecie portata all’attenzione della Corte di cassazione non configurava una ipotesi di incompatibilità verso un «giudizio», bensì tra un provvedimento cautelare e l’altro.

E’ stato, pertanto, ribadito il principio secondo il quale la decisone cautelare può essere causa di incompatibilità solo rispetto al giudizio di responsabilità, mentre, nella fase cautelare, i precedenti provvedimenti non sono mai causa di incompatibilità del giudice che ha preso parte alle relative decisioni, poiché si tratta di decisioni concernenti un procedimento incidentale (Cass. pen., sez. VI, n. 38796/2025). La decisone cautelare non può assumere valore pregiudicante rispetto ad altra decisione cautelare, anche laddove i relativi provvedimenti abbiano il medesimo oggetto, in quanto la funzione asseritamente pregiudicata non riguarda la delibazione dell’innocenza o della colpevolezza dell’imputato, bensì i gravi indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari (Cass. pen., sez. I, n. 46935/2023).

Riferimenti

Cass. pen., sez. un., 24 febbraio 2022, (dep. 6 luglio 2022) n. 25951, Lapelosa, in Sistema Penale, con nota di Dario Albanese, Prosegue, dalle fondamenta, la costruzione del giusto processo di prevenzione: le Sezioni Unite sulla ricusabilità del giudice.

Corte cost. 17 novembre 2025 (dep. 30.07.2025), n. 212/2025.

Le ipotesi di incompatibilità del giudice penale nel processo alle società – II° parte, di Ciro Santoriello, in Rivista231.it -interventi.

Ricusazione e giudizio di legittimità: la Cassazione esclude la possibilità di un’altra pronuncia additiva, di Simona Ciaccia, in Archivio Penale 2021, n.2.

G. Ubertis, voce Giusto processo (dir.proc.pen.), in Enc. Dir.,Annali II-1, Giuffrè, 2008.