Appello partecipato e pene sostitutive: il difensore può prestare il consenso senza procura speciale?

Al quesito ha fornito una risposta positiva la sesta sezione della Corte di cassazione.

Nel caso di specie l’imputato era stato condannato in primo grado alla pena di anni cinque di reclusione e l’istanza di applicazione della pena sostitutiva della detenzione domiciliare, in caso di accoglimento della richiesta di riduzione della pena entro quattro anni di reclusione, era stata formulata nell’atto di appello, seppure da parte del difensore non munito di procura speciale.

All’udienza innanzi alla Corte di appello, alla presenza dell’imputato, il difensore ha rinunciato ai motivi di appello relativi alla responsabilità. Il difensore ha, in sede di conclusioni, chiesto l’accoglimento dei restanti motivi di appello e, cioè, dei motivi relativi al trattamento sanzionatorio.

La Corte di appello ha ritenuto l’istanza di sostituzione della pena inammissibile in quanto, in primo luogo, proveniente da soggetto non legittimato, ossia dal difensore non munito di procura speciale; in secondo luogo in quanto il difensore non ha fornito alcun elemento idoneo a fondamento della predetta richiesta.

Ebbene, la conclusione raggiunta dal giudice di seconde cure, vale a dire l’inammissibilita’, secondo i giudici di legittimità componenti la sezione sesta, è errata.

A condurre nel senso anzidetto soccorre, indica la Cassazione, una serie di criteri: innanzi tutto l’art. 598-bis, comma 1-bis c.p.p. che, nel far salvo il principio devolutivo, impone la presentazione della richiesta di sostituzione con l’appello, e, nel distinguere tra tale richiesta e la manifestazione del relativo consenso, consente che essa sia formulata dal difensore non munito di procura speciale. In secondo luogo, nessun rilievo è stato dato alla presenza in udienza dell’imputato, nel momento in cui è stata reiterata, con le conclusioni, l’istanza di accoglimento dei motivi di ricorso relativi al trattamento sanzionatorio. Infatti, la richiesta di applicazione di una sanzione sostitutiva, in quanto atto personalissimo dell’imputato, non può essere effettuata dal suo difensore, salvo che sia munito di procura speciale o che detta richiesta venga proposta dal difensore in presenza dell’imputato (Cass. pen., sez. VI, 22 ottobre 2024, n. 300, Rv. 287415 – 01). In tali ipotesi, similmente a quanto avviene, ad esempio, per l’instaurazione del giudizio abbreviato a seguito di richiesta formulata dal difensore, pur privo di procura speciale, qualora l’imputato sia presente e nulla eccepisca (Cass. pen., sez. un., 31 gennaio 2008, n. 9977, Marini, Rv. 238680), il difensore agisce non nella qualità procuratore di fatto ma come mero nuncius della volontà dell’imputato presente. Di qui l’erronea statuizione della Corte di appello.

In altri termini, la Cassazione ha richiamato la distinzione tra la richiesta di sostituzione, che anche il difensore può avanzare con l’atto di appello, e la manifestazione del relativo consenso, che, in quanto atto personalissimo, può essere espresso solo dall’imputato. A quest’ultimo principio, tuttavia, è possibile derogare quando il difensore «sia munito di procura speciale» o quando, come nel caso di specie, il consenso sia manifestato «in presenza dell’imputato».

Ancora, si evidenzia che la richiesta di applicazione della sanzione sostitutiva è stata tempestivamente proposta e che il relativo consenso è stato acquisito all’udienza partecipata.

Peraltro, aggiungono i giudici di legittimità, nel caso in esame i presupposti per l’applicazione della sanzione sostitutiva derivano dall’avvenuta riduzione della pena da cinque anni a tre anni e dieci mesi di reclusione: in tal caso avrebbe dovuto trovare applicazione il comma 4-ter dell’art. 598-bis c.p.p., che stabilisce che «quando, per effetto della decisione sull’impugnazione, è applicata una pena detentiva non superiore a quattro anni, la Corte, se ritiene che ne ricorrano i presupposti, sostituisce la pena detentiva. Se è necessario acquisire il consenso dell’imputato, la Corte deposita il dispositivo ai sensi del comma 1, quarto periodo, assegna all’imputato il termine perentorio di quindici giorni per esprimere il consenso e fissa udienza, non oltre trenta giorni, senza la partecipazione delle parti. In tal caso, il processo è sospeso». Com’è noto, a seguito del d.lgs. n. 31/2024 (c.d. decreto correttivo), fatti salvi i casi in cui le pene sostitutive divengano applicabili per effetto della decisione sull’impugnazione (art. 598-bis, comma 4-ter, c.p.p.), l’imputato ha un duplice onere: innanzitutto, in virtù del principio devolutivo, deve investire il giudice di appello della questione inerente alla sostituzione; in seconda battuta, deve esprimere il relativo consenso in via anticipata, nel caso di trattazione cartolare, fino a quindici giorni prima dell’udienza (art. 598-bis, comma 1-bis, c.p.p.) e, nell’ipotesi di trattazione orale, sino alla data dell’udienza (art. 598-bis, comma 4-bis, c.p.p.).

Dunque, il giudice d’appello - dopo aver ridotto la pena in misura inferiore a quattro anni di reclusione, rendendo così applicabile la sanzione sostitutiva della detenzione domiciliare - avrebbe dovuto, in primo luogo, valutare la sussistenza dei relativi presupposti, e, in caso positivo, acquisire il consenso dell’interessato anche doро la lettura del dispositivo. Peraltro, la Suprema Corte chiarisce che «non è necessario che la richiesta dell’imputato sia circostanziata e documentata», spettando al giudice la valutazione dei presupposti della sostituzione, nonché lo svolgimento, se necessario, della relativa istruttoria.

Come ha già stabilito la sesta sezione della Corte (Cass. pen., sez. VI, 40 maggio 2024, n. 30711, Rv. 286830 – 01) proprio nel caso tratteggiato «i poteri di definizione ascritti al giudice di primo e secondo grado finiscono per sovrapporsi e coincidere: anche d’ufficio (e dunque in assenza di apposito motivo o sollecitazione difensiva) si potrà vagliare la possibilità di sostituire la pena detentiva, dovendo la Corte motivare l’eventuale giudizio prognostico che, secondo la sua valutazione di merito, si ritenga ostativo alla sostituzione; e in caso di ritenuta prognosi positiva, si dovrà seguire il percorso eventualmente bifasico già tracciato in primo grado dall’art. 545-bis, acquisendo il consenso dell’imputato, se del caso rinviando appositamente per procedere in tal senso; la stessa sezione ha, peraltro, affermato che, in tema di pene sostitutive di pene detentive brevi, non è necessario che la richiesta dell’imputato sia circostanziata documentata, potendo l’iniziativa partire addirittura dal giudice, cui compete la valutazione della coerenza della sostituzione con le esigenze di sicurezza pubblica di prevenzione speciale, nonché lo svolgimento, se necessario, della relativa istruttoria (Cass. pen., sez. VI, 23 settembre 205, n. 38252, Rv. 288910 – 01).