Oltre la residualità: il divieto di funzione “costruttiva” dell’art. 700 c.p.c. nel sistema delle impugnazioni assembleari

Massima

In presenza di uno strumento cautelare tipico, i margini di tutela residuale atipica ex art. 700 c.p.c. si riducono a quelli esclusi dalla tutela tipica ma tutelabili in modo del tutto coerente con lo schema di tutela tipico e senza incidere in modo significativo sull’equilibrio degli interessi/diritti stabilito ex lege, talché si possa affermare che la carenza di tutela sarebbe irragionevole (artt. 3e 24 Cost.).

Il caso

Con atto di citazione del 9 settembre 2025, VM S.r.l., azionista di C.E. S.p.A., ha impugnato la deliberazione assembleare da quest’ultima adottata con la quale erano stati nominati i componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale. Nello specifico, VM S.r.l. lamentava l’illegittimità della suddetta delibera per violazione degli artt. 147-ter, comma 3, e 148, commi 2 e 2-bis, del TUF, dell’art. 144-quinquies del Regolamento Emittenti e dello statuto sociale.

Secondo la tesi di parte attrice, infatti, la violazione sarebbe stata determinata, da un lato, per non aver ottenuto alcun seggio nonostante VM s.r.l. avesse presentato una lista di minoranza per la composizione degli organi collegiali, dall’altro lato, per l’esistenza di rapporti di collegamento tra la lista di maggioranza e un’altra lista di minoranza non dichiarati pur essendo rilevanti ai sensi delle citate norme.

Ritenendo di non poter attendere l’esito del giudizio di merito, VM S.r.l. ha altresì depositato in corso di causa un ricorso con il quale ha chiesto: a) di disporre l’immediata sospensione dell’efficacia della deliberazione ex art. 2378, commi 3 e 4, c.c.; b) di disporre, ex art. 700 c.p.c., l’anticipazione dell’assegnazione dei seggi di minoranza all’interno del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale alla lista di minoranza che ha ottenuto il maggior numero di voti e che non è collegata ai soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti.

Costituitasi in giudizio C.E. S.p.A. ha eccepito l’inammissibilità delle azioni di parte attrice. Secondo la tesi della convenuta, VM S.r.l. avrebbe illegittimamente utilizzato due strumenti di tutela cautelare: una tipica (art. 2378 c.c.) e una atipica (art. 700 c.p.c.) conseguendone un indebito ampliamento dei confini e delle modalità di tutela che il legislatore ha previsto. È intervenuta in giudizio anche R. S.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Tribunale ha respinto le istanze cautelari avanzate da VM S.r.l. In particolare, relativamente alla richiesta di sospensione della deliberazione, il Giudice ha rilevato l’assenza di un interesse cautelare autonomo. Tale conclusione è stata ulteriormente supportata dal fatto che, dalle stesse difese della parte ricorrente, è emerso come la domanda di sospensione risultasse accessoria rispetto all’istanza proposta ex art. 700 c.p.c., giacché finalizzata a neutralizzare gli effetti della deliberazione contestata (attraverso la relativa sospensione) per consentire la sostituzione di alcuni membri degli organi sociali con soggetti indicati nella lista presentata da VM S.r.l. Il Giudice ha ritenuto inammissibili anche le domande ex art. 700 c.p.c. La loro formulazione è risultata contraddittoria rispetto alla sospensiva ex art. 2378 c.c.: se questa fosse stata accolta, la prosecuzione degli organi attuali sarebbe stata inibita con la conseguente prorogatio dei precedenti organi collegiali, pertanto, non sarebbe stato possibile sostituire i componenti come auspicato da VM S.r.l.; se invece fosse stata rigettata, non ci sarebbe stato motivo di accogliere le domande ex art. 700 c.p.c. Punto focale della motivazione è il rapporto tra le tutele cautelari attivate da VM S.r.l.

Per il Tribunale di Milano quando l’ordinamento prevede una specifica forma di tutela cautelare, come quella dell’art. 2378 c.c., il ricorso alla tutela atipica ex art. 700 c.p.c. è ammesso solo in via residuale, ossia per coprire eventuali profili non protetti dalla tutela tipica, a condizione che il rimedio atipico non produca effetti incompatibili con la tutela tipica.

La questione

L’ordinanza in commento ben si inserisce nel solco dell’orientamento già da tempo delineato dalla giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Padova, 10 gennaio 2012 secondo cui: «La misura cautelare concessa dall’art. 700 c.p.c. è rimedio residuale e pertanto non può essere proposta per la sospensione della delibera stante il rimedio tipico fornito dall’art. 2378 c.c.»; Tribunale Cassino, 1 dicembre 2000 in cui si legge: «Il procedimento atipico di cui all’art. 700 c.p.c., di norma, non può essere utilizzato per invocare "ante causam" la sospensione in via cautelare d'urgenza dell'efficacia della delibera assembleare di una società di capitali, in quanto l'ordinamento prevede all'uopo l’apposito procedimento di cui all'art. 2378 c.c. Il ricorso all’art. 700 c.p.c., tuttavia, può trovare applicazione quando la sospensione cautelare dell’efficacia della delibera sia preordinata alla tutela di diritti diversi da quello dell'annullamento dell’atto». Più recente Trib. Venezia, 12 dicembre 2022: «L’art. 2378, co. 3 c.c., richiamato per le s.r.l. dall’ultimo comma dell’articolo 2479-ter c.c., prevede che, con ricorso depositato contestualmente al deposito della citazione avente ad oggetto l’impugnazione della delibera assembleare, l’impugnante possa richiedere la sospensione della delibera impugnata. A fronte di tale previsione, che contempla un apposito rimedio cautelare deputato alla sospensione della delibera contestuale alla proposizione del giudizio di impugnazione, deve essere esclusa, per difetto di residualità, l’ammissibilità di una istanza cautelare ex art 700 c.p.c. con cui venga richiesta in via cautelare – in difetto di instaurazione del giudizio di impugnazione della delibera – la mera sospensione dell’efficacia della delibera assembleare, senza che vi sia stata adeguata prospettazione delle ragioni di eccezionale urgenza che non consentirebbero di attendere l’instaurazione del giudizio di merito per proporre la richiesta di sospensiva». Conformi anche Trib. Bologna, 11 gennaio 2018; Trib. Milano, 17 maggio 2019 ).

Conclusioni

L’aspetto innovativo della pronuncia del Tribunale di Milano (non sembrano rinvenirsi precedenti sul punto) è quello in cui non si limita a ribadire in linea di principio la residualità del ricorso alla tutela atipica di cui all’art. 700 c.p.c. (del resto, il tenore stesso dell’art. 700 c.p.c. antepone il limite della residualità dei provvedimenti d’urgenza) ma ne fa un’applicazione ancora più stringente chiarendo che la stessa è esclusa non solo quando esiste già una tutela tipica, ma anche quando il suo utilizzo finirebbe per alterare il funzionamento del rimedio tipico e il sistema di interessi disegnato dal legislatore. Parafrasando le parole del Tribunale di Milano, l’eventuale utilizzo dell’art. 700 c.p.c. per ottenere un intervento “costruttivo” (come, nel caso di specie, la modifica della composizione degli organi) finirebbe per alterare il sistema delineato dal legislatore, sostituendo la decisione giudiziale alle scelte che spettano agli amministratori. Infatti, a seguito della sospensione ex art. 2378 c.c., gli organi in regime di prorogatio potrebbero decidere di convocare una nuova assemblea per procedere a una nuova nomina.

L’ordinanza appare condivisibile nella soluzione del caso concreto, in quanto evita che lo strumento atipico diventi una scorciatoia per ottenere, in via cautelare, un intervento “costruttivo” sulla composizione degli organi, in evidente contrasto con la funzione meramente sospensiva del rimedio tipico. Tuttavia, un’applicazione così “rafforzata” della residualità della tutela atipica di cui all’art. 700 c.p.c. pone all’interprete l’arduo compito non solo di valutare in concreto se e in che misura il ricorso all’art. 700 c.p.c. finirebbe per alterare il funzionamento del modello legale di impugnazione delle delibere, ma anche di dover bilanciare la residualità con le esigenze di tutela effettiva dei soci di minoranza laddove la tutela tipica risulti insufficiente o inadeguata.