Nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust e principio del contradditorio

A seguito di decreto ingiuntivo emesso a favore di una banca per il pagamento di somme dovute in base a contratti di conto corrente e di finanziamento, una società, quale debitrice principale, e i suoi fideiussori, proponevano opposizione, integralmente respinta in primo grado, ma accolta dalla Corte d’appello.

La decisione di appello veniva impugnata in sede di legittimità laddove la Corte territoriale aveva ritenuto correttamente instaurato il contraddittorio tra le parti a seguito dell’eccezione di nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust sollevata nella comparsa conclusionale in appello, ma ritenuta comunque rilevabile d’ufficio.

La Corte di cassazione ha rilevato che, come è noto, l’art. 101, secondo comma, c.p.c., nella versione ratione temporis applicabile, stabiliva che «Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione».

Il tenore della norma – rafforzato, a seguito delle modifiche apportate con il d.lgs. n. 149/2022, dal fondamentale enunciato generale per cui «Il giudice assicura il rispetto del contraddittorio (…)» - era – ed è - del tutto univoco, nel senso di subordinare il rilievo d’ufficio di una questione all’adozione di uno specifico meccanismo processuale, costituito dall’assegnazione alle parti di un termine per lo scambio di memorie.

Tale meccanismo risulta assolutamente non surrogabile con altre modalità, come ben evidenziato dall’espressa sanzione di nullità comminata dal legislatore per la sua violazione, e rinviene, del resto, piena giustificazione nella considerazione per cui esso trova applicazione nell’ipotesi in cui il rilievo d’ufficio venga ad interessare non le questioni di solo diritto (Cass. civ., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935), ma quelle di fatto ovvero quelle miste di fatto e di diritto (Cass. civ., sez. III, sent., 17 ottobre 2025, n. 27754; Cass. civ., sez. III, sent., 9 gennaio 2024, n. 822; Cass. civ., sez. lav., ord., 19 luglio 2023, n. 21314; Cass. civ., sez. I, ord., 6 febbraio 2023, n. 3543), e cioè quelle questioni che richiedono non semplicemente una diversa valutazione del materiale probatorio, bensì la necessità di acquisire prove dal contenuto diverso rispetto a quello delle prove già chieste dalle parti ovvero una attività assertiva in punto di fatto e non già mere difese (Cass. civ., sez. III, sent., 9 gennaio 2024, n. 822; Cass. civ., sez. III, ord., 5 settembre 2023, n. 25849; Cass. civ., sez. III, sent., 5 maggio 2021, n. 11724).

In applicazione dei principi esposti, la Corte ha ritenuto che, nel caso di specie, la Corte di legittimità ne avesse fatto un governo non corretto.

Una volta constatato, infatti, che gli odierni intimati avevano sollevato nella sola comparsa conclusionale di appello il tema della nullità delle garanzie in quanto disciplinate, tra l’altro, da clausole riproduttive di un modello ritenuto frutto di una intesa restrittiva della concorrenza, la Corte – che pure non sembra essersi concretamente posta il problema dell’ammissibilità di tali deduzioni (Cass. civ., sez. I, ord., 23 giugno 2022, n. 20232; Cass. civ., sez. VI, ord., 7 gennaio 2016, n. 98; Cass. civ., sez. III, sent., 14 marzo 2006, n. 5478; Cass. civ., sez. III, sent., 5 agosto 2005, n. 16582; Cass. civ., sez. I, 7 dicembre 2004, n. 22970; Cass. civ., sez. I, sent., 16 luglio 2004, n. 13165, non ricorrendo nella specie la diversa ipotesi di Cass. civ., sez. II, ord., 5 dicembre 2017, 29098) – avrebbe in ipotesi potuto ritenere che il profilo fosse comunque rilevabile d’ufficio, come ha fatto, ma, a questo punto, avrebbe dovuto assicurare il pieno contraddittorio sulla questione, attivando il meccanismo di cui all’art. 101 c.p.c.

Per contro, non avrebbe potuto la Corte territoriale – come invece ha fatto – risolvere sbrigativamente il profilo processuale, limitandosi ad affermare che l’odierna ricorrente aveva avuto la possibilità di controdedurre sul punto con la memoria di replica, e ciò per la semplice – duplice – ragione per cui, da un lato, tale modus operandi risultava del tutto divergente da quello imposto dall’art. 101 c.p.c. a pena di nullità e, dall’altro lato, la deduzione di una questione quantomeno mista di fatto e diritto, rendeva evidente che le esigenze di difesa della parte non potevano esaurirsi nella semplice necessità di «controdedurre» – id est semplicemente di svolgere argomentazioni – ma necessitavano dell’espletamento di un’attività assertiva in fatto e dell’eventuale offerta dell’imprescindibile riscontro probatorio delle nuove allegazioni.

Attività, queste, che la ricorrente, mediante la formulazione degli altri motivi di ricorso, ha puntualmente indicato, in tal modo evidenziando il concreto - e non virtuale - vulnus arrecato alle proprie attività difensive, ove tale specifico profilo sia ritenuto rilevante (Cass. civ., sez. I, ord., 6 febbraio 2023, n. 3543; Cass. civ., sez. lav., ord., 19 luglio 2023, n. 21314; Cass. civ., sez. II, ord., 30 aprile 2021, n. 11440; ma si veda Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2025, n. 27754 nonché il ben diverso principio generale desumibile da Cass. civ., sez. un., sent., 25 novembre 2021, n. 36596).