Compensazione del credito postergato del socio nella disciplina del Codice della crisi

La disciplina ex art. 2467 c.c.

Per esaminare la disciplina della compensazione del credito postergato del socio nella disciplina del Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza è necessario fare una breve premessa in relazione alla disciplina codicistica prevista in tema di finanziamenti dei soci dall’art. 2467 c.c.

In base a quanto disposto dal primo comma dell’art. 2467 c.c. «il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori» e nel secondo comma viene specificato che «s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento».

Pertanto, in base a quanto disposto dal predetto articolo, i crediti nascenti da finanziamenti concessi dai soci in favore della società sono postergati rispetto alla soddisfazione degli altri creditori terzi ma tale postergazione non riguarda indistintamente tutti i finanziamenti erogati dai soci, ma solo quelli eseguiti in una condizione di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole attendersi un conferimento.

Nozione di finanziamento

In base a quanto disposto dall’art. 2467 c.c., costituiscono finanziamenti quelle operazioni volte a trasferire alla società una somma di danaro (o altra forma di disponibilità economica), con obbligo di restituzione.

Rientrano in tali operazioni, quindi, tutte quelle che hanno come fine, direttamente o indirettamente, il trasferimento o la messa a disposizione della società di una somma di denaro, con l’obbligo di rimborso (come, ad esempio, i contratti tipicamente creditizi come il mutuo, l’apertura di credito, l’anticipazione bancaria, ecc.) nonché tutte le operazioni che, a prescindere dalla forma tecnica con la quale è stato concesso il credito, hanno comunque funzione di finanziamento (come, ad esempio, il leasing finanziario, il leaseback, ecc.); inoltre, si intendono finanziamenti anche quelle operazioni in cui il socio si rende garante (come, ad esempio, la fideiussione o altre garanzie reali).

I presupposti della postergazione

In base a quanto disposto dall’art. 2467 c.c., possono considerarsi presupposti della postergazione: da un lato, la sussistenza di uno squilibrio eccessivo tra l’indebitamento e il patrimonio netto; dall’altro, la circostanza che, considerando l’effettiva situazione finanziaria della società, sarebbe stato più ragionevole un conferimento.

Pertanto, il finanziamento erogato in presenza di tali presupposti si considera “anomalo” (anche nel senso che un finanziatore esterno non avrebbe concesso il finanziamento stante le difficoltà di restituzione dello stesso; in tema di finanziamenti “anomali”, tra i tanti, si veda: Portale, I “finanziamenti” dei soci nelle società di capitali, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 669-670; Id, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Riv. Soc., 1991, 20 e ss.; Maugeri, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, 231-238).

In quest’ottica, sono stati individuati alcuni fattori caratteristici che possono essere considerati indici sintomatici dell’anomalia del finanziamento, come:

1. durata del finanziamento (la durata particolarmente lunga del finanziamento);
2. rendimento del finanziamento (l’infruttuosità del finanziamento o la previsione di un tasso d’interesse sensibilmente inferiore a quello di mercato);
3. garanzie (l’assenza di garanzie del finanziamento);
4. quota di partecipazione (la particolare rilevanza della quota di partecipazione in società del socio finanziatore).

La disciplina della postergazione a seguito dell’entrata in vigore del CCII

Con l’entrata in vigore del Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII), sono state introdotte e riscritte alcune norme in tema di finanziamenti e di postergazione del credito e non sempre il coordinamento tra la norma codicistica e le norme del Codice della crisi è così semplice.

La disciplina applicabile alla compensazione del credito postergato del socio, quindi, va letta e coordinata con alcune norme del Codice della Crisi, in particolare con gli artt. 2, 13, 155, 164 CCII.

In primis, il primo comma dell’art. 2 CCII definisce quale “stato di crisi” quella situazione di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate. In tale contesto, un eventuale intervento finanziario dei soci a favore della società non può che avvenire nell’ottica di favorire un miglioramento della situazione in cui versa quest’ultima, al fine di allontanare il rischio di insolvenza.

Inoltre, con l’introduzione dell’art. 13 CCII, il legislatore ha disciplinato l’istituzione della piattaforma telematica nazionale attraverso la quale sia possibile monitorare “lo stato di salute” delle micro, piccole e medie imprese (infatti, la norma, contiene un rinvio all’elaborazione, da parte del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (CNDCEC), di una serie di indici, da aggiornare su base almeno triennale, per verificare anche periodicamente la presenza di uno stato di crisi o, in situazioni più gravi, di insolvenza). In tal modo sarà possibile monitorare la situazione finanziaria delle imprese anche in relazione alla data di costituzione e di inizio dell’attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso.

Il CNDCEC ha, quindi, il delicato compito di elaborare un sistema di indici a controllo progressivo, da quantificarsi per verificare la presenza di una ragionevole presunzione dello stato di crisi, consentendo di identificare con maggiore precisione, rispetto alla formulazione dell’art. 2467 c.c., l’ambito di analisi economico-aziendalistica cui si devono riferire gli “squilibri”: essi devono essere di carattere “reddituale” (incapacità dell’impresa di produrre una quantità di ricavi tale da coprire i costi sostenuti e remunerare i conferenti capitale di rischio), “finanziario” (capacità degli incassi di soddisfare le obbligazioni di pagamento) e “patrimoniale” (efficiente combinazione tra capitale proprio e capitale di terzi).

La ratio sottesa alla stesura di tali indici è quella di dare la possibilità ai soci, che intendano sostenere finanziariamente la propria società nei momenti di incertezza economico-finanziaria che non sia ancora sfociata in uno stato di crisi, di concedere il finanziamento senza rischiare di vedere il proprio credito postergato rispetto a quello degli altri creditori.

Con la disciplina ex art. 164 CCII , il legislatore della riforma affronta il tema di pagamenti di crediti non scaduti e postergati fornendo una nuova chiave di lettura e di interpretazione della disciplina relativa ai finanziamenti dei soci nell’ambito delle procedure concorsuali, in particolare per quanto riguarda la verifica della presenza dei presupposti oggettivi (eccessivo squilibrio e ragionevolezza del conferimento) all’interno dell’operazione di finanziamento oggetto di richiesta di rimborso; in base a quanto disposto dal secondo comma dell’art. 164 CCII, sono privi di effetto rispetto ai creditori i rimborsi dei finanziamenti concessi dai soci a favore della società qualora siano stati eseguiti dal debitore dopo il deposito della domanda a seguito della quale è stata aperta una procedura concorsuale o nell’anno anteriore. La norma introdotta con la riforma delle procedure concorsuali sulla falsariga dell’art. 2467 c.c. è volta a tutelare i creditori nelle ipotesi di società sottocapitalizzate che per operare hanno ricevuto dei prestiti dai soci quando, invece, avrebbero dovuto effettuare l’aumento di capitale di rischio.

Inoltre, il terzo comma dell’art. 164 CCII dispone che l’inefficacia di cui al secondo comma si applica anche al rimborso dei finanziamenti effettuati a favore della società assoggettata alla liquidazione giudiziale da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei confronti della società stessa. Tale disciplina si applica in quelle ipotesi in cui l’attività da direzione e coordinamento è attuata in forza di un rapporto extrasociale (in tema, Maugeri, Finanziamenti “anomali” dei soci e riorganizzazione dell’impresa nel codice della crisi, in Riv. dir. comm., 2020, 140 e ss.; Palmieri, I finanziamenti dei soci alla luce del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Giur. comm., 2020, I, 1010 e ss.).

La compensazione del credito postergato del socio nell’ambito delle procedure concorsuali

Nell’ambito della liquidazione giudiziale

Con l’introduzione dell’art. 155 d.lgs. n. 14/2019, che ha sostituito l’art. 56 l. fall., al primo comma si è specificato che «i creditorii possono opporre in compensazione dei loro debiti verso il debitore il cui patrimonio è sottoposto alla liquidazione giudiziale i propri crediti verso quest’ultimo, ancorché non scaduti prima dell’apertura della procedura concorsuale».

            Inoltre, al secondo comma del medesimo articolo, si è affermato che «la compensazione non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale o nell’anno anteriore».

            In tema, è interessante segnalare una recente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione (n. 1865 del 2025) che ha esaminato il caso sorto in ragione di una domanda di ammissione al passivo fallimentare in cui i ricorrenti, premettendo che la società fallita vantava un credito nei loro confronti, deducevano che detto credito si era estinto per effetto di una compensazione tra crediti e debiti sorti prima del fallimento (in particolare, si trattava di crediti da lavoro, crediti di finanziamento soci e crediti derivanti dall’attività di amministratore). Il Tribunale competente, in sede di verifica dello stato passivo, aveva riconosciuto la possibilità di operare una compensazione tra crediti da lavoro e crediti vantati dai soci, escludendo però la compensazione relativa ai crediti postergati relativi al finanziamento soci, sostenendo «l’impossibilità di opporre in compensazione gli importi asseritamente spettanti quale rimborso finanziamenti», poiché la portata precettiva del divieto sancito dall’art. 2467 c.c., posta a tutela dei creditori sociali, impedisce tale compensazione. Avverso tale decisione veniva proposto ricorso in Cassazione.

            Investita della questione, la Corte suprema ha ritenuto le argomentazioni sostenute dalle ricorrenti non condivisibili confermando la tesi del giudice di primo grado: i giudici di legittimità si sono soffermati sul contenuto delle due norme al fine di individuare un paradigma giuridico applicabile per superare l’antinomia tra i due istituti, osservando che la disciplina ex l’art. 56 l. fall., ora art. 155 d.lgs. n. 14/2019, dispone che i creditori hanno diritto di compensare con i loro debiti verso il fallito i crediti che essi vantano verso lo stesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento, mentre, il secondo comma, poi, esclude la compensazione se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore. Tale previsione inevitabilmente finisce con l’interferire con quanto disposto dall’art. 2467 c.c.

Infatti, la postergazione disposta dall’art. 2467 c.c., tipicamente riferita ai finanziamenti dei soci, è posta come norma inderogabile, volta a tutelare la par condicio creditorum e la stabilità della struttura societaria. Opera, infatti, anche durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apre un concorso formale con gli altri creditori sociali. Ciò rende il diritto del socio alla restituzione del “finanziamento” inesigibile finché la società è a rischio di insolvenza; invece, la compensazione disposta dall’art. 56 l. fall. ora art. 155 CCII, permette l’estinzione di due debiti reciproci fino alla loro concorrenza, anche in presenza di un fallimento.

Di conseguenza, osserva la Corte, ammettere la compensazione del credito postergato significherebbe vanificare la tutela effettiva dei creditori sociali che l’art. 2467 c.c. mira a salvaguardare, in quanto comporterebbe una riduzione dell’attivo destinato alla loro soddisfazione.

Da qui la conclusione che il credito postergato deve essere preso in considerazione, in sede satisfattoria, solo dopo che tutti gli altri crediti concorsuali risultino soddisfatti.

Pertanto, la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso affermando il principio di diritto per cui «il rapporto tra l’istituto della postergazione dei crediti da rimborso dei finanziamenti dei soci, regolato dall’art. 2467 cod. civ., e quello della compensazione in sede fallimentare di cui all’art. 56 l. fall. si pone in termini di ontologica incompatibilità, nel senso che il creditore postergato non può compensare nella predetta sede i crediti di cui al menzionato art. 2467 cod. civ. con gli eventuali debiti verso il fallito, dovendosi ritenere inderogabile la finalità di protezione dei creditori sociali anche rispetto alle ragioni poste a fondamento della possibilità per il creditore in bonis di compensare il proprio diritto con quello del debitore assoggettato alla procedura concorsuale».

Nell’ambito dei concordati preventivi e degli accordi di ristrutturazione

La disciplina della postergazione dei finanziamenti dei soci muta notevolmente in caso di finanziamenti erogati nell’ambito dei concordati preventivi o degli accordi di ristrutturazione.

Infatti, eccezione alla regola della postergazione del credito è rappresentata dalla disciplina contenuta nell’art. 102 d.lgs. n. 14/2019, che dispone che, in deroga a quanto disposto dagli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., il beneficio della prededuzione (ex artt. 99 e 101 CCII) si applica ai finanziamenti erogati dai soci in qualsiasi forma, inclusa l’emissione di garanzie e controgaranzie, fino all’80% del loro ammontare mentre il restante 20% dell’importo erogato deve, invece, considerarsi come credito chirografario.

Inoltre, in basa a quanto disposto dal secondo comma dell’art. 102 d.lgs. n. 14/2019, il beneficio della prededuzione opera per l’intero ammontare dei finanziamenti qualora il finanziatore abbia acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione dei debiti (Galletti, La postergazione legale dei crediti, L’incentivazione delle condotte finanziarie virtuose di fronte alla crisi, Napoli, 2021, 5-13).

La ratio di tale disposizione va ravvisata nell’intento di voler favorire il finanziamento dei soci qualora esso sia funzionale alla presentazione delle corrispondenti domande di ammissione al concordato preventivo o agli accordi di ristrutturazione (c.d. finanziamenti “ponte” erogati durante l’attesa dell’omologa della procedura concorsuale a sostegno delle esigenze finanziarie della società o erogati durante l’attesa dell’omologa della procedura concorsuale a sostegno delle esigenze finanziarie della società), anche in considerazione della circostanza che la concessione di tali finanziamenti richiede l’attestazione di un professionista e l’autorizzazione del Tribunale, tali da assicurare la ragionevolezza dell’operazione, nonostante lo squilibrio. In tale ottica si inquadra, quindi, la disciplina ex art. 22, comma 1, d.lgs. n. 14/2019 che prevede che l’imprenditore possa chiedere l’autorizzazione al Tribunale a contrarre dei finanziamenti, anche se concessi da soci, per i quali sarà garantita la piena prededucibilità, qualora gli stessi siano funzionali alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori.

Conclusioni

Alla luce della disamina sinora svolta, si può affermare che, così come affermato dai giudici di legittimità, l’istituto della postergazione non è un semplice criterio di graduazione, ma una regola inderogabile di protezione dei creditori sociali, che pertanto si pone in una posizione privilegiata rispetto alla possibilità di compensazione in sede fallimentare.

Infatti, poiché la compensazione può ledere i diritti dei creditori che si trovano in posizione di prelazione o di postergazione, essa può essere concessa solo nei limiti e secondo le modalità previste dalla legge, tenendo presente che la tutela dei creditori sociali deve prevalere anche rispetto alle ragioni poste a fondamento della compensazione fallimentare.