Subappalto necessario e soccorso istruttorio

Il subappalto quale istituto pro-concorrenziale

Nel nuovo Codice dei contratti pubblici, il subappalto è disciplinato dall’art. 119, integralmente richiamato dall’art. 188, per l’ipotesi in cui sia il concessionario a farvi ricorso in sede di esecuzione.

L’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 definisce il subappalto come il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, riproducendo l’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, cui viene aggiunta la specificazione «con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore».

L’art. 119, comma 2, secondo capoverso, del d.lgs. n. 36/2023 precisa che costituisce subappalto di lavori qualsiasi contratto, stipulato dall’appaltatore con terzi, che abbia ad oggetto attività, ovunque espletate, che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o d’importo superiore ad € 100.000,00 e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 % per cento dell’importo del contratto da affidare.

Nella relazione di accompagnamento allo schema definitivo del codice, redatta dalla commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato, è espressamente dichiarato che «la disposizione ricalca il testo dell’attuale art. 105 come modificato dall’art. 49 del d.l. n. 77/2021, conv. dalla legge n. 108/2021, e dall’art. 10 della legge n. 231/2021, in particolare quanto alla soppressione dei limiti quantitativi al subappalto ed al rispetto da parte del subappaltatore dell’obbligo di indicare una terna di nominativi di sub-appaltatori in fase di aggiudicazione e di offerta. Si sono mantenute, coordinandole anche con quanto previsto dall’art. 11 in tema di applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali, la disciplina delle tutele economiche e normative dei lavoratori dipendenti dal subappaltatore e la responsabilità solidale dell’affidatario con il subappaltatore in merito agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente».

Il d.lgs. n. 209/2024 ha, infine, apportato alcune modificazioni all’art. 119, quali la previsione di una quota non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili in favore delle piccole e medie imprese, l’estensione dell’operatività della revisione prezzi anche al contratto derivato di subappalto nonchè la possibilità di applicare un CCNL differente da quello applicato dal contraente principale, fatta salva l’identità delle tutele economiche e normative per i dipendenti.

Il subappalto è un istituto di rilievo sistematico cruciale nella contrattualistica pubblica, in quanto rappresenta il punto d’incontro, ma anche di scontro, tra principi europei e nazionali, i quali sono potenzialmente confliggenti, ma devono essere tra loro armonizzati per trovare un punto d’equilibrio.

E’ sussumibile nel novero degli istituti pro-concorrenziali,

Da un lato, vi è il principio di concorrenza, su cui si fonda tutta la normativa euro unitaria, il quale impone la garanzia del libero accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte di tutte le imprese europee, soprattutto piccole e medie; dall’altro lato, il principio di trasparenza, che ha un rilievo centrale nella normativa italiana, in quanto strumentale al contrasto delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel delicato settore degli appalti delle Pubbliche Amministrazioni.

Ed invero, la fattispecie in esame, al pari dell’avvalimento, del raggruppamento temporaneo di imprese, dei consorzi, rientra in quegli istituti, attraverso i quali il legislatore garantisce l’apertura del mercato delle commesse pubbliche alla partecipazione più ampia possibile degli operatori economici, ivi comprese le piccole e medie imprese, in perfetta conformità ai principi europei di concorrenza, di trasparenza, di proporzionalità, di libertà di stabilimento e di circolazione (S. Perongini, Il principio del risultato e il principio di concorrenza nello schema definitivo di codice dei contratti pubblici, in www.l’amministrativista.it, 2023).

Del resto, la Corte di giustizia dell’Unione Europea, nella sentenza C-63/18 del 26 settembre 2019, ha stabilito espressamente che «è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile. Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo».

La normativa italiana in materia di subappalto si è sempre caratterizzata per un maggior rigore rispetto a quella euro unitaria, così ponendo il problema della violazione del divieto del gold plating, il quale è stato introdotto dall’art. 15, comma 2, lett. b), della l. n. 183/2011, recante «disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2012)», che ha inserito nell’art. 14 della l. n. 246/2005 (semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005), i commi 24 bis, ter e quater.

Ridimensionamento del subappalto ed incremento del potere di controllo della stazione appaltante

Nel susseguirsi delle modifiche legislative, emerge un progressivo ridimensionamento dell’istituto, basato non più su limitazioni automatiche aprioristicamente individuate dal legislatore; bensì su un sistema di valutazioni ad hoc, che prevede un rafforzamento dei meccanismi di controllo in capo alle stazioni appaltanti (M. Schirò, Scritto sul subappalto, in Italiappalti, 2025).

Dapprima, è intervenuto l’art. 1, comma 18, d.l. n. 32/2019 (c.d. decreto «Sblocca-cantieri»), convertito nella legge n. 55/2019, che ha introdotto un regime transitorio, attraverso l’innalzamento della soglia di subappaltabilità al 40%, in via straordinaria e temporanea fino al 30 giugno 2020; nonché la sospensione dell’obbligo di indicare la c.d. «terna» dei subappaltatori (fino al 31 dicembre 2020).

Successivamente, è stato adottato il d.l. n. 77/2021 (c.d. «Decreto Semplificazioni bis»), convertito con modificazioni nella legge n. 108/2021, che ha cercato di colmare la distanza esistente tra la disciplina interna e quella europea, introducendo delle modifiche sostanziali. Tali modifiche, racchiuse all’art 49 del citato d.l. n. 77 /2021, hanno mutato l’assetto normativo previsto all’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, novellando il testo del Codice.

E’ stato rimosso ogni limite generale per il ricorso al subappalto prevedendo, in capo alle stazioni appaltanti, l’obbligo di indicare nei documenti di gara le prestazioni oggetto del contratto di appalto non subappaltabili, da eseguire a cura dell’aggiudicatario, in ragione: a) delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle dell’art 89 comma 1 del Codice; b) dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e in generale dei luoghi di lavoro, garantendo una maggiore tutela delle condizioni lavorative e della salute e sicurezza dei lavoratori; c) dell’esigenza, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture, di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali .

Successivamente, la legge n. 238/2021, all’art. 10, ha fatto venir meno definitivamente l’indicazione della terna di possibili subappaltatori.

Con il venir meno del limite quantitativo, si accentua evidentemente il ruolo della stazione appaltante, atteso che, sin dall’avvio della procedura ad evidenza pubblica e, dunque, all’interno del bando/avviso che l’ha indetta, devono essere indicate le prestazioni che possono essere oggetto di subappalto e quelle che, previa motivazione, devono rimanere oggetto dell’affidamento originario.

Tale valutazione deve tener conto delle specifiche caratteristiche dell’appalto e considerare nello specifico tre esigenze: i) rafforzare il controllo delle attività di cantiere e, più in generale, dei luoghi di lavoro; ii) garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori; iii) prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

Con il correttivo, di cui al d.lgs. n. 209/2024, il legislatore ha ulteriormente razionalizzato e semplificato la materia, cercando di contemperare l’interesse generale ad un puntuale controllo del subappalto da parte della stazione appaltante con l’interesse, già manifestato a livello comunitario, a favorire lo sviluppo di piccole e medie imprese.

Segnatamente, nel comma 2 dell’art. 119, è stato previsto l’obbligo di stipulare il contratto di subappalto in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, ferma la possibilità per gli operatori economici di indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento per ragioni legate all’oggetto e alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento.

L’esigenza di garantire un controllo puntuale del subappalto viene manifestata anche attraverso lo strumento autorizzativo.

Permane, infatti, al comma 4, la necessità che il subappalto sia oggetto di autorizzazione da parte della stazione appaltante, in presenza delle seguenti condizioni: a) che il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire; b) che non sussistano a carico del subappaltatore le cause di esclusione di cui ai requisiti generali; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere, ovvero, i servizi e le forniture che si intende appaltare.

Subappalto, avvalimento e consorzi stabili

Nell’ambito delle procedure di gara, sono emersi nel tempo moduli partecipativi peculiari, connotati dall’ineludibile elemento plurisoggettivo, variamente atteggiati alla stregua dell’avvalimento e dei consorzi stabili.

In relazione alla prima fattispecie, il diritto eurounitario ha ammesso che il concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, possa soddisfare la propria richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziatio e tecnico-organizzativo (non invece di quelli soggettivi di moralità), avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimo, purchè il concorrente provi di aver effettivamente a disposizione i mezzi di tale soggetto, necessari per l’esecuzione della prestazione contrattuale.

E’ un istituto di soccorso, che, a differenza del subappalto, opera nella fase pubblicistica della gara e consente, in ossequio alla massificazione del principio di libera concorrenza, la partecipazione anche al soggetto che sia sprovvisto dei requisiti.

E’ un istituto di carattere generale, applicabile a prescindere da espresse previsioni nel bando e che non può trovare limitazioni se non previste dalla legge.

Il nuovo codice, nella disciplina dell’avvalimento (art. 104), procede ad un vero e proprio cambio di impostazione, incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti.

L’art. 104, comma 1, indica il tipo contrattuale dell’avvalimento: contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito, per il quale è prescritta la forma scritta, con la specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dall’operatore economico.

Il contenuto del contratto de quo si atteggia diversamente a seconda che venga in rilievo l’avvalimento di garanzia o l’avvalimento operativo (Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2028, n. 1216).

L’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulla sua capacità di far fronte agli impegni economici assunti.

Tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti economico- finanziari.

In questo caso, è sufficiente che dalla dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale.

L’avvalimento tecnico od operativo, invece, ricorre nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecniche-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto.

Tale è l’avvalimento avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale.

In questo caso, è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto.

Nel caso di avvalimento non è configurabile un subappalto.

In quest’ultimo, l’impresa subappaltatrice, a differenza di quella ausiliaria, assume in proprio il rischio economico- imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni subappaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale; laddove, nell’avvalimento, soggetto esecutore e responsabile nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione è sempre l’impresa ausiliata, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330).

Subappalto ed avvalimento hanno ambiti e finalità molto diverse.

Le funzioni dell’avvalimento si dispiegano esclusivamente nella fase pubblicistica della gara.

L’avvalimento consente di supplire alla carenza dei requisiti speciali e di qualificazione e, quindi, di legittimare la partecipazione alla competizione, ricorrendo a requisiti altrui; la sua dinamica si compone di un momento esterno al procedimento di gara e propedeutico alla partecipazione, costituito dalla stipula del contratto.

Il subappalto, invece, è una modalità peculiare di esecuzione dell’appalto, che, per poter operare, esige la previa dichiarazione all’atto della partecipazione alla gara senza condizionarne la legittima partecipazione; impone la dichiarazione dell’intento di avvalersene in fase di domanda di partecipazione, implicando la produzione di effetti civilistici.

I due istituti non sono dunque assimilabili, situandosi in ambiti differenti: nell’ambito pubblicistico l’avvalimento; nell’ambito civilistico ed in ogni caso solo eventuale il subappalto.

Può, però, verificarsi che, nei fatti, le due fattispecie si sovrappongano.

Sul punto, rilevano alcuni dettati normativi, piuttosto incisivi sulla questione.

L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, al comma 3, dispone che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria e si applicano le disposizioni in materia di subappalto.

Il comma 7 prevede che l’operatore economico e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto e che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

Il comma 11 prevede, in analogia a quanto disposto per il subappalto, che, nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento (A. Lento, Il subappalto nel diritto pubblico, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023).

Può dirsi che l’esecuzione dei lavori in proprio, effettuata in maniera autonoma rispetto al sub committente, rientra tra le obbligazioni tipiche del subappalto, cui, viceversa, risulta in toto estranea l’obbligazione a prestare unicamente requisiti, da qui la principale differenza tra i due istituti che, però, sono stati accomunati, con riferimento alla disciplina applicabile, quanto alla responsabilità solidale nei confronti dell’appaltatore e al possesso dei requisiti nei casi di cui al comma 3.

Altro meccanismo partecipativo plurisoggettivo è certamente il consorzio stabile di imprese.

Trattasi di un’aggregazione riferita a una pluralità indeterminata di commesse, finalisticamente orientata, in quanto tale, a favorire la partecipazione alla gara delle medie e piccole imprese, sprovviste singolarmente dei necessari requisiti.

Consiste in un’organizzazione d’imprenditori individuali, di società commerciali, di società cooperative di produzione e lavoro, in numero non inferiore a tre, che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano deciso di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

I consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara, senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.

L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti, di cui all'art. 65, comma 2, lettere b) e c), ai propri consorziati, non costituisce subappalto; i consorzi stabili indicano in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; la partecipazione alla gara, in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente, determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all'articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all'articolo 97.

Dalla disciplina de qua, è evidente la differenza con l’istituto del subappalto, in quanto difetta uno specifico rapporto contrattuale creato in relazione alla singola commessa.

Si verte, per contro, in un’aggregazione durevole di vari soggetti imprenditoriali, la quale possiede autonoma personalità ed opera all’esterno come un’unica impresa distinta da quella dei consorziati.

Si differenzia dai consorzi ordinari e dai raggruppamenti temporanei. in quanto è astrattamente idonea ad operare con un’autonoma struttura di impresa ed è, pertanto, capace di eseguire, anche in proprio, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando, ovviamente, la facoltà di demandare l’esecuzione, nei limiti consentiti, alle consorziate (A. Lento, Il subappalto nel diritto pubblico, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023).

Subappalto pubblicistico e subappalto civilistico: tratti differenziali

Il subappalto pubblicistico si differenzia profondamente da quello civilistico, per l’esistenza di limitazioni per l’appaltatore nel farvi ricorso, nonché per quanto concerne il rapporto tra stazione appaltante, appaltatore e subappaltatore ed il correlato regime delle responsabilità (M. Perrelli, Il subappalto: giano bifronte tra concorrenza e trasparenza, in Il codice dei contratti pubblici, Riforma e correttivo, Editoriale scientifica, Napoli, 2025).

Manca una definizione civilistica del contratto di subappalto; è invece indicata la sua natura di contratto accessorio o derivato, sebbene autonomo, dal contratto di appalto, del quale segue le sorti anche in termini di validità.

L’art. 1656 c.c. specifica che l’appaltatore non può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, senza la preventiva autorizzazione del committente che, in ragione dell’intuitus personae, che connota il contratto principale, potrà porre veti alla sua stipulazione.

Una volta ottenuta la predetta autorizzazione, l’appaltatore può utilizzare il subcontratto senza particolari limitazioni, configurandosi il collegamento tra appalto e subappalto «a senso unico», tanto è vero che il subappaltatore risponde della sua prestazione contrattuale, fatta salva una diversa pattuizione, solo verso l’appaltatore e non anche verso il committente originario, che, a sua volta, non ha azione diretta nei confronti del subappaltatore (A. Scarpa, Il subappalto tra disciplina civilistica e regime pubblicistico, in www.giustizia-amministrativa.it, ottobre 2023).

Il subappalto pubblicistico, a differenza dell’analogo istituto disciplinato dal codice civile, è retto dal principio generale, secondo cui l’aggiudicatario della commessa pubblica coincide con il soggetto, che provvederà ad eseguire, in maniera prevalente, la prestazione oggetto di appalto.

Se, infatti, la ratio della procedura ad evidenza pubblica è la scelta del soggetto maggiormente idoneo a garantire il soddisfacimento dell’interesse pubblico nel rispetto dei principi europei di concorrenza, di trasparenza, di libertà di stabilimento e di circolazione, ne discende che tale finalità risulterebbe seriamente compromessa qualora all’aggiudicatario fosse liberamente consentito di introdurre, nell’instaurando rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione, un soggetto terzo estraneo alla predetta procedura pubblicistica, al quale cedere parte della commessa pubblica (F. Colasurdo, P. Roffinella, Subappalto o subaffidamento? la difficile linea distintiva, in Lexitalia, 27 marzo 2023).

Tale ratio appare, peraltro, perfettamente coerente con i principi enunciati dalla Corte di Giustizia, secondo cui va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico.

Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati (Corte giustizia Unione Europea, sez. X, sentenza 22.10.2015, C- 425/14; R. Greco, Il subappalto nei contratti pubblici: prospettive in chiave di compatibilità eurounitaria, in Rivista trimestrale appalti, n. 4/2020, pp. 1645 ss.; F. D’Alessandri, Correttivo Codice Appalti: novità in materia di promozione e valorizzazione delle PMI e il “nuovo» subappalto”, in Quotidiano giuridico, 29 gennaio 2025).

Quanto al regime delle responsabilità l’art. 119, comma 6, stabilisce che dal subappalto derivano due tipi di responsabilità: la responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto e la responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del D. Lgs. n. 276 del 2003.

Nel regime della responsabilità emerge con evidenza la differenza tra il subappalto disciplinato dal codice civile, in cui il collegamento tra appalto e subappalto è, «a senso unico», e il subappalto pubblicistico nell’ambito del quale la responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore per le prestazioni oggetto di subappalto risponde alla necessità di evitare qualsiasi rallentamento nell’esecuzione del contratto a causa del mancato adempimento del subappaltatore.

A fronte della responsabilità solidale, come delineata dall’art. 1292 c.c., la stazione appaltante ha la possibilità di pretendere la corretta esecuzione della prestazione anche da parte del subappaltatore, che può essere chiamato a rispondere sia dell’esatto adempimento della prestazione che dei vizi dell’opera (M. Perrelli, Il subappalto: giano bifronte tra concorrenza e trasparenza, in Il codice dei contratti pubblici, Riforma e correttivo, Editoriale scientifica, Napoli, 2025).

La responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003, mira, infine, a garantire il pagamento del corrispettivo e degli oneri previdenziali a tutti i lavoratori, che hanno partecipato all’esecuzione della commessa pubblica, assicurando loro elevati livelli di protezione.

Il d.lgs. n. 209/2024, c.d. correttivo al codice appalti, ha previsto la possibilità per il subappaltatore di applicare, oltre al medesimo contratto collettivo di lavoro del contraente principale, anche un differente contratto collettivo, a patto che garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello applicato dall’appaltatore, se le attività oggetto del subappalto coincidono con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto o riguardino prestazioni relative alla categoria prevalente.

Subappalto «necessario» o «qualificante»​

Peculiare è, poi, l’istituto del subappalto necessario.

Diversi sono i referenti normativi della sua regolamentazione.

L’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014, convertito con modifiche in legge n. 80/2014, dispone che: «b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni».

L’art. 92 “Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti” del d.p.r. n. 207/2010 statuisce che:

“1. Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

La nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal d.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 d.l. n. 47/2014 impone che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; T.A.R. Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2024, n. 23).

Il complessivo scenario normativo consente, in ottica concorrenziale, all’operatore economico, in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.

Tale istituto presenta delle peculiarità rispetto al subappalto ordinario.

Difatti, mentre nell’ipotesi di subappalto classico o facoltativo, l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando.

Il subappalto si configura allora come necessario, perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni (T.A.R. Lazio, sez. IV, 12.10.2023, n.15165).

A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto necessario, il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma continua a rilevare nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50/2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 15 maggio 2023, n. 1124).

La possibilità di partecipazione alla gara insita nell'istituto subappalto necessario si fonda sull'utilizzo di due fattispecie, quella dei requisiti di partecipazione e quella del subappalto, afferenti rispettivamente a fasi diverse della disciplina delle commesse pubbliche, rispettivamente alla gara e all'esecuzione del contratto, e ha reso necessario mettere in relazione i due aspetti, consentendo l'utilizzo anticipato dell'istituto esecutivo del subappalto a fini qualificatori.

Da ciò emerge che il subappalto necessario è chiaramente connotato dalla necessaria contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive (Cons. St., sez. V, 23/02/2024, n.1793), che si applica nelle procedure di gara, a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi (Cons. St., sez. V, 21 marzo 2023 n. 2873) ed è un istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara, sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel DGUE (Cons. St., sez. V, 2 gennaio 2024 n. 26).

Pertanto, nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire a un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante/necessario), nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della categoria perché privo di corrispondente qualificazione.

Proprio in ragione della diversa funzione assolta dal subappalto necessario rispetto a quello facoltativo, l’operatore economico, sfornito dei requisiti per l’esecuzione in proprio delle lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, è tenuto a rendere una chiara e univoca manifestazione di volontà circa l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario.

Tipologie di soccorso istruttorio

L’istituto del soccorso istruttorio risponde ad una logica antiformalistica, che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati, scongiurando che le rigorose formalità, che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione nonché in un’improduttiva vulnerazione del risultato dell’attività amministrativa.

Il referente normativo è l’art. 101 del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023.

I commi 1 e 2 disciplinano il soccorso istruttorio, statuendo che «salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:

a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;

b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.

2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara».

Il comma 3 regolamenta il soccorso procedimentale, così statuendo:«La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica».

Il comma 4 disciplina la rettifica d’ufficio, sancendo che: «Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato».

La previsione normativa scandisce, segnatamente, tipologie ben diverse di meccanismi sananti, variamente enucleate nei loro tratti distintivi e qualificanti.

Il soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara.

Il soccorso sanante (comma 1 lettera b) consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa, con il limite dell’irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili.

Il soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3) abilita la stazione appaltante o l’ente concedente a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione nonchè a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto, strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio, di apportarvi qualunque modifica.

Il soccorso correttivo (comma 4), a differenza delle altre ipotesi, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Soccorso istruttorio ed errore non sanabile: inefficacia del subappalto facoltativo

La giurisprudenza interpreta l’art. 101 in maniera rigorosa, scandendo, segnatamente, tre tipologie ben diverse di meccanismi sananti, variamente enucleate nei loro tratti distintivi e qualificanti.

In relazione alle figure di soccorso integrativo e sanante, assume che, in  sede di gara pubblica, non è consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità; ciò in quanto, nell'ambito del settore dell'evidenza pubblica, non può essere in alcun modo pregiudicato il principio della par condicio fra i concorrenti (Cons. Stato, sez. III, 05/08/2025, n.6905).

Si evidenzia che il soccorso istruttorio non trova applicazione a fronte di un dato dell'offerta tecnica - direttamente rilevante per la sua valutazione - oggettivamente non espresso dalla concorrente e intrinsecamente non determinabile, perchè avrebbe l'effetto di consentire di incidere ex post sul contenuto dell'offerta stessa, in violazione dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 (Cons. St., sez. III, 11 luglio 2025, n.6091).

Si rimarca che non è, infatti, ammissibile la soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica), atteso che ciò si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti; potendosi invece emendare le carenze o le irregolarità, che attengano all’allegazione dei requisiti di ordine generale, soggettivamente appartenenti all'operatore economico in quanto tale; non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale, atte a strutturare i termini dell'offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l'esecuzione delle prestazioni messe a gara (Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2025, n. 4526).

Per ciò che concerne il soccorso correttivo o rettifica di errori materiali e refusi, assume che la stessa sia circoscritta alle sole ipotesi in cui l'effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell'offerta.

Stabilisce, infatti, la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l'offerta, a condizione che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell'offerente ben può consistere anche nell'individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta.

L'errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell'atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2024, n. 358; Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; Cons. St., sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1347; Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978; Cons. St., sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481; Cons. St. V, 24 agosto 2021, n. 6025; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2021, n. 5638; Cons. St., sez. V, 26 gennaio 2021, n. 796; Cons. St., sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758).

La giurisprudenza sottolinea, dunque, che alla rettifica vi si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenze estranee, rispetto a quanto formulato, o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerta (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020,  n. 7752).

Tutto questo, al fine di non creare una inammissibile manipolazione e una variazione postuma dei contenuti: l’interpretazione da adottare è pertanto ammissibile se priva di sforzi ricostruttivi e interpretativi e caratterizzata da oggettività ed immediatezza (Cons. St., sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758).

In relazione al soccorso procedimentale, la giurisprudenza stabilisce che lo stesso consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta (Cons. St., sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481).

Più in particolare, si assume che questo peculiare istituto abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica (Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

Le ricostruzioni giurisprudenziali rimarcano che certamente non possono essere apportate correzioni nell’offerta medesima, atteso che puntualizzazioni di elementi dell’offerta non possono tradursi in un’operazione di integrazione o modificazione postuma dell'offerta (Cons. St., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680); che, nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta, è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio” (Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482); mentre il soccorso procedimentale è in linea teorica attivabile anche sulle offerte tecniche ed economiche.

In una recente pronuncia del T.A.R. Salerno, sez. II, del 9 aprile 2026, n. 689, si dispone che «l’erronea indicazione della quota percentuale da subappaltare non presenta gli ineludibili tratti dell’evidenza e della riconoscibilità ictu oculi, non potendo essere lo stesso percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell'atto. Questo porta inevitabilmente ad escluderne la sanabilità mediante il ricorso agli istituti della rettifica d’ufficio nonché del soccorso procedimentale; … ci si trova di fronte ad un errore non sanato, che non può, in quanto tale, assurgere a causa di esclusione, ma essere semplicemente relegato a mera condizione di inefficacia del subappalto facoltativo. In buona sostanza, lo stesso vizia la domanda di subappalto, ma non anche la domanda di partecipazione ad una procedura di gara. L’unico effetto ascrivibile all’insuscettibilità di emendare un errore materiale è, senza dubbio alcuno, l’impossibilità di ricorrere all’istituto del subappalto, che, perciò solo, diventa inefficace»”.

Sotto un profilo squisitamente operativo, il soccorso procede con l’assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare la documentazione amministrativa ovvero chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta (G. Grasso, Morfologia e funzione dei soccorsi istruttori nel codice dei contratti pubblici, in Il codice dei contratti pubblici, Riforma e correttivo, Editoriale scientifica, Napoli, 2025).

Il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso, ha natura perentoria, avuto riguardo alla necessità di assicurare una sollecita cadenza istruttoria, nella prospettiva di garantire una completezza acquisitiva delle dichiarazioni degli operatori economici senza incidere, con implausibile effetto dilatorio, sui tempi di valutazione dell’ammissibilità della domanda (Cons. St., sez. V, 27 agosto 2024, n. 7256).

Con la logica del risultato si coniuga la cristallizzazione, rinvenibile nell’art. 101 del nuovo Codice, di una più ampia ed elastica disciplina del soccorso istruttorio, che agevolmente può diventare la sedes materiae per indagare, se pure in un termine perentorio e quindi senza aggravare il procedimento, la validità sostanziale dell’offerta (P. Malanetto, Il principio del risultato nei contratti pubblici alla prova della giurisprudenza, in Il codice dei contratti pubblici, Riforma e correttivo, Editoriale scientifica, Napoli, 2025).

Invocando anche la nuova logica del risultato, il Consiglio di Stato, sez. III, con la pronuncia del 7 gennaio 2025 n. 48, ha rimesso all’Adunanza plenaria l’annosa questione della ammissibilità o meno del soccorso istruttorio nei confronti dell’impresa che non abbia, nei termini di presentazione dell’offerta, provveduto a versare il contributo ANAC.

Parte della giurisprudenza ha qualificato questo adempimento quale requisito di ammissibilità dell’offerta, tale da dover sussistere prima della scadenza del termine di proposizione dell’offerta, con l’effetto di potersi acquisire tramite soccorso istruttorio la sola documentazione di pagamento, purché quest’ultimo sia intervenuto nei termini di presentazione dell’offerta; per contro l’ordinanza di rimessione qualifica tale soluzione una lettura rigorista di una disposizione finanziaria il cui rispetto, anche in esito all’eventuale successivo soccorso istruttorio, non frustrerebbe alcun obiettivo né della procedura contrattuale in sé, né di garanzia di regolari flussi finanziari in favore di ANAC.

Va poi distinta la correzione materiale dalla modifica sostanziale, naturalmente preclusa, dell’offerta.

Il limite imposto all’autosoccorso è integrato divieto di intervenire su profili sostanziali della proposta progettuale o economica presentata: sicché la rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo è ammessa a condizione che vi si possa giungere con «ragionevole certezza» e «senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta» (in tal senso, Cons. St., sez. V, 4 giugno 2024, n. 4984).

In tale prospettiva, si è ritenuta ammissibile l’integrazione, mediante atto successivo e separato, della polizza fideiussoria già rilasciata e prodotta dall’operatore, laddove la correzione integrativa della polizza «miri semplicemente a chiarire l’ambiguità presente nella stessa, emendando un errore, e pertanto l’effettiva volontà a essa sottesa sia facilmente evincibile dall’esatta indicazione dell’ente affidatario nell’oggetto della garanzia» (Cons. St., sez. V, 4 giugno 2024, n. 4984).

Subappalto necessario e soccorso istruttorio

Con riferimento alla più specifica applicabilità del soccorso istruttorio per sanare l’omissione della dichiarazione nel subappalto necessario, si contrappongono diversi orientamenti giurisprudenziali.

La sentenza del T.A.R. Puglia, sez. I, del 6 maggio 2025, n. 642, statuisce che la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio (Cons. St., Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596; Cons. St., Sez. V, 28 maggio 2024, n. 4724; Cons. St., Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3180) e che, qualora fosse consentito il soccorso istruttorio, la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum (Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596; Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471).

Questa conclusione muove dalla ricostruzione, la quale assume che, laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi; per cui viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).

Il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. L’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario ed, in virtù del principio di autoresponsabilità dei concorrenti, ogni operatore economico deve sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 28 maggio 2024, n. 4724; Cons. St., sez. V, 28 marzo 2023, n. 3180; Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 20 febbraio 2019, n.304; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 21 dicembre 2023, n. 1661).

In siffatte ipotesi, l’omissione della dichiarazione di volersi avvalere del subappalto necessario non è ascrivibile alle ipotesi del «soccorso integrativo» o del «soccorso sanante»: invero, Il «soccorso integrativo» (art. 101, comma 1, lett. a del Codice) «mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara», mentre il «soccorso sanante» (art. 101, comma 1, lett. b) del Codice) «consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa» (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

Mentre il richiamo al «soccorso integrativo» appare del tutto inconferente, non discorrendosi, nel caso di specie, della possibilità di produrre ex post un documento comunque formato in data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda, il «soccorso sanante» incontra pur sempre il limite dell’impossibilità di emendare carenze «atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara» (Cons. St., Sez. V, n. 7870 cit.), tra le quali vanno senz’altro ricompresi (compendiandoli) anche i profili attinenti alla qualificazione dell’operatore economico, alla stregua dell’art. 100, comma 4, del Codice, sede naturale cui ricondurre l’ubi consistam del subappalto necessario (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IV ter, 3 gennaio 2025, n. 90, cit.).

Sulla stessa linea ricostruttiva si colloca la sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 6/05/2025, n. 642, il quale dispone che, laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l'intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture.

Il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz'altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante, ossia deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario. Nella dichiarazione di subappalto «necessario» viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell'operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto «facoltativo», bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche.

D'altronde, in ipotesi di tal fatta viene in evidenza il principio di autoresponsabilità dei concorrenti e la normale diligenza richiesta agli stessi, in forza del quale ogni operatore economico deve sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione dell'offerta.

La mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio: invero, qualora fosse consentito il soccorso istruttorio, la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell'offerta in contrasto con la par condicio competitorum.

Merita cenno la pronuncia del Consiglio di Stato, del 22 gennaio 2025 n. 10162, la quale sancisce l’illegittimità del soccorso istruttorio, che consente la modifica dell’offerta originariamente formulata e la trasformazione della mera riserva di subappalto nella necessaria dichiarazione di subappalto per quella parte delle opere OS23, per le quali l’aggiudicataria è priva di qualificazione. Rimarca, altresì, che il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare l’originaria proposta (Cons. Stato, Sez. III, 18 luglio 2017, n. 3541) o per sopperire all’assenza della dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario (tra le tante, Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).
Sulla stessa linea, si assume che la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare (Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596; id. 28 marzo 2023, n. 3180; in termini, da ultimo, la recentissima Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2026, n. 99).

Il T.A.R. per la Campania, Salerno, sezione II, nella sentenza del 27 novembre 2025, n. 1952, aderisce all’orientamento più rigorosamente formalistico, assumendo che la mancata dichiarazione di subappalto necessario, ineludibilmente esplicitata nei termini giurisprudenzialmente stabiliti, non possa essere sanata con il meccanismo del soccorso istruttorio (nella fattispecie in esame, le imprese, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, depositavano nuovi DGUE, sostitutivi di quelli originari, con i quali hanno radicalmente mutato le dichiarazioni rese in precedenza).   

In senso del pari rigoristico, l’ANAC, nella delibera del 5 giugno 2024, n. 278, la quale statuisce che: l’operatore economico, sfornito dei requisiti per l’esecuzione in proprio delle lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, è tenuto a rendere una chiara ed univoca manifestazione di volontà circa l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario;  … la mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare.

In senso opposto a queste ricostruzioni giurisprudenziali si contrappone la sentenza del T.A.R. Liguria, sez. I, 9 dicembre 2024, n. 850 la quale, in omaggio ad una lettura meno rigida, invoca l’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, nella cristallizzazione del principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione, quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.

Ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, il principio in parola riveste un ruolo preminente (unitamente alla fiducia ed all’accesso al mercato) nell’interpretazione ed applicazione delle disposizioni codicistiche ed è divenuto il criterio ordinante, perché valorizza i poteri discrezionali dell’amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico e ripudia automatismi e formalismi nell’attuazione concreta delle regole.

Dunque, il principio del risultato costituisce la «stella polare» che guida le stazioni appaltanti verso l’opzione veicolante la maggior efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa.

Per quanto concerne la riserva di subappaltare le opere, è vero che tale formula indica normalmente il subappalto facoltativo, ma, proprio per la mancanza di oneri formali e per l’unicità del regime giuridico dell’istituto, non può a priori escludersi che essa investa anche il subappalto necessario. E allora, secondo l’interpretazione orientata al risultato, deve ritenersi che il concorrente possa porre rimedio all’ambiguità di siffatta espressione mediante chiarimenti nella fase di soccorso istruttorio (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2024, n. 5351).

Il TAR assume che l’esclusione sarebbe una conseguenza spropositata e contraria allo scopo della gara pubblica di appalto, di assicurare all’amministrazione nonchè alla collettività le opere, i servizi ed i prodotti che risultino migliori e più convenienti grazie ad una selezione condotta nel più ampio confronto concorrenziale possibile.