La seconda Direttiva Insolvency

La Direttiva

Gli aspetti su cui interviene la direttiva UE 2026/799 sono (in estrema sintesi):

• Rafforzamento dell’azione revocatoria (Titolo II).
• Rintracciamento dei beni appartenenti alla massa fallimentare (Titolo III), tra cui anche le regole in tema di accesso alle informazioni sui conti bancari da parte delle autorità amministrative e degli organi giurisdizionali, l’accesso degli amministratori delle procedure alle informazioni sulla titolarità effettiva, ai registri e alle banche dati nazionali, nonché l’accesso da parte degli amministratori delle procedure di insolvenza di un altro Stato membro.
• Procedura di “pre-pack” (Titolo IV) laddove, in particolare, l’art. 2 della direttiva definisce tele meccanismo una procedura comprendente una fase di preparazione (finalizzata a trovare un acquirente adeguato per l'impresa del debitore, o per parte di essa) e una fase di liquidazione (finalizzata ad approvare ed eseguire la vendita dell'impresa del debitore, o di parte di essa, e a ripartire il ricavato tra i creditori), che consentano la vendita dell'impresa del debitore o di parte di essa in regime di continuità aziendale al miglior offerente. Lo scopo è evidentemente quello di velocizzare il processo di cessione e massimizzarne il ricavo.
• Obbligo degli amministratori di chiedere l'apertura di una procedura di insolvenza e responsabilità civile (Titolo V).
• Misure volte a migliorare la trasparenza delle normative nazionali (Titolo VII), laddove ciascuno Stato membro dovrà elaborare una “scheda” che indichi – in modo conciso, esatto, chiaro, non tecnico e fattuale – gli elementi essenziali della normativa nazionale in materia di procedure di insolvenza.

Come formula di chiusura è infine previsto che gli Stati membri possono derogare all'applicazione delle disposizioni nazionali di recepimento dei Titoli II, V e VI in caso di situazioni straordinarie che perturbino gravemente le attività economiche, qualora e nella misura in cui l'applicazione delle disposizioni nazionali di recepimento di tali titoli comporti il rischio di insolvenze diffuse, anche per le imprese che in circostanze ordinarie sarebbero economicamente sostenibili.

Le direttrici fondamentali

La direttiva segue la precedente direttiva UE 2019/1023 e, come detto, mira a colmarne alcune lacune, rendendo le procedure più rapide ed efficienti in tutta l'UE. 

La direttiva non sostituisce i codici nazionali (come il Codice della crisi d'impresa in Italia), ma stabilisce standard “minimi” comuni su alcune aree ritenute critiche, quali: 

• Azioni Revocatorie, al fine di armonizzare le regole per recuperare beni sottratti alla massa creditoria prima dell'apertura del concorso;
• Tracciamento dei Beni (Asset Tracing), al fine di facilitare l’accesso per i curatori ai registri dei conti bancari e ai registri dei titolari effettivi per localizzare i beni del debitore anche in altri stati UE;
• Procedura "Pre-pack", introducendo a livello UE una procedura di vendita dell'azienda (o di rami di essa) preparata prima dell'insolvenza e attuata subito dopo, per preservare il valore della continuità aziendale;
• Dovere di deposito, obbligando gli amministratori a richiedere l'apertura della procedura di insolvenza entro un termine massimo (solitamente 3 mesi) dall'insorgenza dello stato di insolvenza stesso;
• Comitati dei Creditori, stabilendo regole uniformi per la creazione di comitati, che garantiscano una distribuzione equa e trasparente del valore recuperato.  Ai sensi della Direttiva, gli Stati membri devono consentire la costituzione di un Comitato dei Creditori una volta aperta la procedura di insolvenza, ogniqualvolta l'assemblea dei creditori decida in tal senso o lo richieda. I lavoratori o i loro rappresentanti devono poter essere ammessi alla nomina in seno al comitato, salvo l'esistenza di un meccanismo alternativo almeno equivalente affinché gli interessi dei lavoratori siano comunque rappresentati.

L’impatto per l’Italia

Per l'Italia, l'impatto sarà significativo, richiedendo la direttiva un'armonizzazione "chirurgica" anche sul Codice della crisi.

I profili che probabilmente dovranno cambiare o integrarsi maggiormente sono i seguenti:

1. Il consolidamento del "Pre-pack" - Il c.c.i.i. conosce già forme di vendita rapida (art. 163), ma la direttiva introduce ora una disciplina specifica per la vendita dell'azienda preparata prima dell'apertura formale della liquidazione. Il legislatore italiano dovrà quindi regolamentare meglio la figura del "monitor" (l'esperto indipendente che supervisiona la vendita nella fase preparatoria) e garantire che la vendita avvenga con un processo competitivo trasparente;

2. Asset Tracing e accesso ai dati - La direttiva dà ai curatori italiani poteri "transfrontalieri" diretti. I curatori fallimentari italiani potranno infatti avere accesso diretto ai registri dei conti bancari di altri Stati membri e a sistemi interconnessi per il tracciamento dei beni. Questo dovrebbe ridurre i tempi (e i costi) delle rogatorie internazionali per recuperare capitali nascosti all'estero;

3. Azioni Revocatorie - La direttiva stabilisce standard minimi comuni su cosa sia un atto pregiudizievole e quali siano i termini per impugnarlo. Potrebbe quindi essere necessario una revisione degli articoli 163 e seguenti del c.c.i.i. per allineare i presupposti soggettivi (in particolare sotto il profilo della conoscenza dello stato di insolvenza) ai parametri europei;

4. La procedura per le microimprese - La direttiva spinge per procedure di liquidazione semplificate e ultra-rapide per le microimprese (senza obbligo di nomina di un curatore se non ci sono attivi). Sebbene l'Italia abbia già procedure come il Concordato Minore o la Liquidazione Controllata la direttiva impone costi ancora più bassi e processi più snelli per evitare che le piccole imprese restino in un “limbo” giuridico per anni.

In sintesi, il CCII non verrà stravolto nella sua struttura, ma dovrà comunque subire una “manutenzione” per diventare pienamente "interoperabile" con gli altri sistemi europei.

Impatto sui crediti “pubblici”

Quanto poi all'impatto concreto  sulla gestione dei crediti dell'Amministrazione finanziaria (Agenzia delle Entrate, Riscossione, INPS) questo dovrebbe più che altro attenere alla trasparenza dei flussi finanziari e alla velocità di recupero. In tal senso la direttiva dovrebbe influenzare soprattutto i seguenti profili:

1. Tracciamento dei beni e indagini finanziarie - La direttiva impone agli Stati membri di designare autorità competenti per l'accesso diretto ai registri nazionali dei conti bancari. In Italia, l'Agenzia delle Entrate ha già poteri estesi di indagine finanziaria. Tuttavia, la direttiva obbliga ora ad una reciprocità automatica. Se quindi un contribuente italiano insolvente ha spostato capitali in un conto in Germania o in Lussemburgo, l'Amministrazione finanziaria (o il curatore per suo conto) potrà "vederli" e bloccarli con procedure standardizzate, riducendo l'efficacia dei “paradisi fiscali” societari interni all'Unione. Se dunque il curatore scopre che l'amministratore ha distratto fondi verso conti esteri o prestanome per sottrarli al Fisco, potrà utilizzare le prove ottenute tramite i registri bancari europei non solo per recuperare i soldi, ma anche come prova in sede di azione civile di risarcimento danni;

2. Il dovere di deposito e la responsabilità degli amministratori – Come visto la direttiva stabilisce un termine massimo (solitamente 3 mesi) per depositare l'istanza di insolvenza dall'insorgenza della crisi. Spesso, del resto, come noto, le imprese italiane usano il mancato versamento di tasse e contributi come forma di "autofinanziamento" per anni prima di fallire. Con la nuova direttiva, se l'amministratore ritarda il deposito oltre i termini armonizzati, scatterà allora una presunzione di responsabilità civile più severa e questo favorirà le azioni di responsabilità promosse dai curatori (spesso su impulso dei creditori pubblici, che sono i più penalizzati dal ritardo). In Italia, quanto all’obbligo di deposito dell’istanza di insolvenza, il Codice della crisi parla oggi di "tempestività" (art. 3), ma la Direttiva introduce ora una scadenza temporale precisa. Se quindi l'amministratore sfora i 3 mesi, la sua responsabilità civile dovrebbe diventare quasi automatica, non potendo più giustificarsi dicendo che "sperava in un rilancio" se i numeri erano già chiaramente compromessi.

La Direttiva, in sostanza, spinge verso una vera e propria presunzione di causalità. Se quindi l'amministratore ha ritardato il deposito, si presume che l'aggravamento del dissesto (incluso l'accumulo di nuovi debiti fiscali, sanzioni e interessi verso l'Erario) sia colpa sua. La Direttiva armonizza inoltre anche le sanzioni per gli amministratori che, pur sapendo di essere insolventi, decidono di pagare un creditore a scapito di altri (ad esempio pagano un fornitore strategico o un socio, lasciando indietro l'IVA o i contributi INPS). L'amministratore, pertanto, risponderà personalmente dei pagamenti effettuati nel periodo in cui avrebbe già dovuto depositare l'istanza di insolvenza, il che dovrebbe proteggere il Fisco da manovre di "svuotamento" delle casse aziendali fatte all'ultimo minuto;

3. Esenzione per chi usa gli strumenti di allerta - Per bilanciare questo rigore, la normativa UE (in linea con la prima Direttiva 2019/1023) prevede infine una sorta di "scudo". Gli amministratori che attivano tempestivamente gli strumenti di regolazione della crisi (come, per esempio, la Composizione Negoziata) sono infatti protetti dalle azioni di responsabilità per il ritardo;

4. Procedure per le microimprese e "Scarico dei debiti" - La direttiva, come detto, spinge per procedure di liquidazione ultra-semplificate per le microimprese (le cosiddette procedure asset-less, senza attivo). Per l'Amministrazione Finanziaria questo significa però dover gestire una "pulizia dei ruoli" molto più rapida.

5. "Pre-pack" - Nelle vendite dell'azienda, il fisco è spesso il creditore che resta "fuori" dal perimetro della vendita della parte sana dell'azienda. La direttiva impone ora che le vendite pre-pack garantiscano il miglior valore possibile per i creditori. Per evitare che il pre-pack diventi un modo per "scaricare" i debiti fiscali nella società fallita (bad company) salvando solo gli asset produttivi, l'Amministrazione Finanziaria dovrà dunque essere dotata di strumenti adeguati per valutare rapidamente se l'offerta d'acquisto formulata prima del fallimento sia congrua.

Le azioni revocatorie

Una delle aree di maggiore impatto pratico riguarda la disciplina armonizzata delle azioni revocatorie, vale a dire gli strumenti giuridici volti a proteggere la massa "fallimentare" da atti pregiudizievoli compiuti prima dell'apertura della procedura di insolvenza.

Al fine di proteggere il valore della detta massa nell'interesse dei creditori, la Direttiva prevede che le normative nazionali dovranno includere norme efficaci sulle azioni di nullità, annullamento o inefficacia degli atti giuridici pregiudizievoli perfezionati prima dell'apertura della procedura di insolvenza. La Direttiva distingue quindi tre principali fattispecie revocatorie:

• Preferenze (art. 7) - la disposizione prevede che gli atti giuridici pregiudizievoli che arrechino beneficio a un creditore o a un gruppo di creditori tramite soddisfazione o costituzione di garanzia siano nulli, annullabili o inefficaci se perfezionati nei tre mesi precedenti al deposito della domanda di apertura della procedura, a condizione che il debitore fosse incapace di pagare i propri debiti in scadenza. Analogamente è previsto, con riferimento ai crediti esigibili, che, oltre alle citate condizioni, il creditore fosse a conoscenza dell'incapacità del debitore di pagare i suoi debiti in scadenza, ovvero fosse a conoscenza del deposito di una domanda di apertura della procedura di insolvenza o dell'assunzione di una delibera in tal senso. Sono, infine, previste eccezioni con riferimento ad alcune categorie di atti come quelli compiuti direttamente a beneficio dei beni del debitore in cambio di un equo corrispettivo;
• Atti a titolo gratuito o con corrispettivo manifestamente inadeguato (art. 8) - la disposizione prevede che gli atti giuridici compiuti a titolo gratuito o in cambio di un corrispettivo manifestamente inadeguato siano nulli, annullabili o inefficaci se perfezionati nei 12 mesi antecedenti al deposito della domanda che ha portato all'apertura della procedura di insolvenza oppure successivamente a tale deposito;
• Atti intenzionalmente pregiudizievoli (art. 9) - la disposizione prevede che gli atti con i quali il debitore abbia intenzionalmente arrecato un pregiudizio alla massa dei creditori siano revocabili se perfezionati nei due anni antecedenti al deposito della domanda che ha portato all'apertura della procedura di insolvenza e se la controparte era a conoscenza dell'intenzione del debitore di arrecare pregiudizio ai creditori.

Viene, inoltre, fornita una definizione di "parti strettamente correlate" al debitore, per le quali si presume una maggiore conoscenza della situazione di difficoltà finanziaria in cui lo stesso versa, avendo un accesso preferenziale a informazioni non pubbliche sui suoi affari. Infatti, per le parti strettamente correlate al debitore - quali gli amministratori, i detentori di quote di controllo o i parenti - la Direttiva prevede l'introduzione di presunzioni legali relative in ordine alla conoscenza delle circostanze che fondano l'azione revocatoria, con pertanto inversione dell'onere della prova a beneficio della massa.

Conclusioni

In conclusione, tutta una serie di misure senz’altro utili di cui vedremo il concreto impatto nel tempo a venire, a seguito del loro recepimento dai vari Stati membri, anche se la data entro cui tale recepimento dovrà essere effettuato – 22 gennaio 2029 (con scadenza successiva al 10 luglio 2029 per i conti bancari) - è ancora molto in là da venire.

Senza dubbio l'elemento più innovativo è rappresentato comunque dalla procedura di pre-pack, una novità assoluta nel panorama del diritto dell'insolvenza comunitario, che ha storicamente operato seguendo una logica sequenziale: prima si apre la procedura formale, poi si cerca di valorizzare i beni del debitore.

La velocità con cui si effettuano le cessioni dei complessi aziendali coinvolti in una situazione di insolvenza è del resto, come noto, un elemento determinante degli esiti stessi della cessione, laddove più tempo trascorre dall'apertura della procedura, più il valore dell'impresa rischia di ridursi, spesso compromettendo la stessa possibilità di cedere l'azienda in funzionamento, con la conseguenza di essere praticamente costretti a procedere ad una liquidazione atomistica dei beni, con tutti gli effetti negativi che ne conseguono.

Insomma, un percorso ancora in fieri, ma che sicuramente, mano a mano, si sta sempre più perfezionando.