Clausole escludenti e favor partecipationis

Sul punto, va osservato che in primo luogo che, in applicazione del principio dell’autovincolo (ex multis, Cons. St., sez. III, 25 luglio 2023, n. 7293, id., 30 settembre 2022, n. 8432) con riguardo ad una regola di gara non sarebbe stato consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, non potendo in questa sede il favor partecipationis fare premio sulla par condicio (Cons. St., sez. III, 13 dicembre 2022, n. 10932).

La giurisprudenza ha individuato il punto di caduta della conciliazione della dialettica tra i due principi anche con la possibilità di chiedere chiarimenti all’offerente, stabilendo che sussiste sempre l’eventuale possibilità «di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)» (Cons. St., sez. III, 13 dicembre 2022, n. 10931). Sempre in linea generale, soltanto laddove residui un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole (escludenti) del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione (cfr. Cons. St., sez. III, 31 ottobre 2022, n. 9405, e la copiosa giurisprudenza ivi richiamata), fermo restando che il principio è stato codificato dall’articolo 10, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, a mente del quale «le cause di esclusione di cui agli art. 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte».

Nel caso per cui è causa, e fatta salva la possibilità per la stazione appaltante di chiedere chiarimenti, non potendo indubitabilmente attribuirsi natura espulsiva alla disposizione contenuta nella RDO che prevede la dimostrazione del possesso della certificazione CE, correttamente il T.A.R. ha rilevato come la conformità alla lex specialis sia venuta in rilievo a seguito degli approfondimenti istruttori di cui alla nota della ASL n. prot. 0186054/DF del 30 luglio 2025, effettivamente depositata in giudizio - e al riguardo l’obiezione di cui a pagina 15 dell’appello deve ritenersi infondata - e non impugnata, la quale dà conto che «in sede di verifica tecnica è stata consultata la banca dati ufficiale del Ministero della Salute, dove risultano regolarmente disponibili sia la dichiarazione del fabbricante relativa alla richiesta di estensione della validità della certificazione CE, sia la comunicazione dell’organismo notificato che attesta l’estensione della stessa fino al 31 dicembre 2028, in conformità con quanto previsto dal Regolamento UE 2017/745 (MDR)».