Domanda di risoluzione per inadempimento anteriore al fallimento: vis actractiva della cognizione endoconcorsuale

Massima

Quando la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento è proposta con le consequenziali domande di restituzione o risarcimento del danno nei confronti di soggetto poi fallito e la domanda giudiziale è stata trascritta prima della sentenza dichiarativa di fallimento, tale domanda diventa improcedibile in sede di cognizione ordinaria e va proposta secondo il rito speciale disciplinato dal Titolo II, Capo V della legge fallimentare, mentre resta procedibile se su di essa sia stata pronunciata sentenza non passata in giudicato o se è stata proposta la sola domanda di risoluzione, in quanto diretta a conseguire utilità estranee alla partecipazione al concorso. La decisione resa in sede concorsuale, pur avendo efficacia endoconcorsuale, non ha natura meramente incidentale ma il tipico contenuto, a seconda dei casi dichiarativo o costitutivo, della pronuncia risolutoria. Resta, invece, di competenza del giudice ordinario, l’eventuale domanda proposta dal contraente poi fallito, prima dell’apertura del fallimento e sarà proseguita dal curatore fallimentare, ferma la facoltà di questo di proporre in sede fallimentare eccezione di inadempimento avverso la domanda speculare proposta dal contraente non fallito e traferita in sede concorsuale.

Il caso

Una società, quale capogruppo e mandataria di una associazione temporanea di imprese a cui sono state commissionate opere in appalto ha convenuto in giudizio, con due separati atti di citazione, la committente per chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento, il pagamento delle somme spettanti fatte oggetto di riserve e il risarcimento del danno. La Committente, costituendosi nei giudizi instaurati dalla appaltatrice ha chiesto in entrambi, in via riconvenzionale l’accertamento dell’avvenuta risoluzione dei contratti per inadempimento della appaltatrice e la condanna di questo al risarcimento del danno o, in subordine, la compensazione delle contrapposte partite debitorie-creditorie. I giudizi sono stati interrotti a causa dell’intervenuta dichiarazione di fallimento della appaltatrice. Il curatore ha riassunto le cause pendenti e la committente (in bonis) ha proposto le proprie domande in sede fallimentare, chiedendo l’ammissione allo stato passivo dei crediti risarcitori vantati. I crediti sono stati ammessi dal Giudice delegato senza indicazione del quantum in attesa del passaggio in giudicato delle sentenze nei giudizi pendenti avanti al giudice ordinario. La committente ha proposto opposizione allo stato passivo e il Tribunale ha ammesso il credito dell’opponente con riserva all’esito della decisione dei giudizi pendenti con sentenza passata in giudicato osservando che la domanda di risoluzione per inadempimento della committente resta devoluta alla competenza del giudice ordinario; di qui, la decisione dell’ammissione con riserva del credito della committente, in attesa della decisione del giudice ordinario. La curatela fallimentare ha proposto ricorso per cassazione avverso il decreto del Tribunale e la Suprema Corte, con ordinanza interlocutoria ha interessato della questione le Sezioni Unite.

Le questioni

Le questioni che l’ordinanza interlocutoria ha sottoposto alle Sezioni Unite concernono:

(a) se deve essere disposto trasferimento nella sede concorsuale della domanda di risoluzione del contratto e delle consequenziali domande risarcitorie o restitutorie proposte nei confronti del contraente poi fallito;

(b) in caso affermativo: 1) quali siano le conseguenze dall’omessa riproposizione della domanda in sede fallimentare; 2) se la riposta resti affermativa allorquando quando sia stata proposta azione contrapposta di risoluzione anche dal contraente poi fallito proseguita dal curatore in sede ordinaria;

(c) in caso negativo, se quindi la domanda del contraente in bonis resta devoluto alla cognizione ordinaria: 1) in che momento debba essere proposta la domanda di ammissione del credito allo stato passivo; 2) e se, infine, tale credito possa essere assimilato ai crediti condizionali o debbano adottarsi altri rimedi processuali, anche al fine di evitare il possibile contrasto fra giudicato endofallimentare e giudicato ex art. 2909 c.c.

Nella sostanza, l’ordinanza di rimessione si interroga sulla sorte dell’iniziativa risolutoria, con connesse domande risarcitorie e restitutorie, proposta dal contraente prima del fallimento della controparte. Le Sezioni Unite, nel rispondere ai quesiti posti, partono dal dato normativo di cui all’allora vigente art. 72, 5 comma della l. fall., analizzando l’impatto della domanda risolutoria e delle connesse domande risarcitorie e risolutorie nel patrimonio fallimentare e, in generale, nel giudizio concorsuale, ponendosi anche l’interrogativo della tipologia e della efficacia della decisione endofallimentare.

La soluzione giuridica

Il punto di partenza è il dato normativo di riferimento, costituito allora dal quinto comma dell’art. 72 della l. fall. e oggi dal quanto comma dell’art. 172 del CCII. Il primo dato centrale, che emerge dalla norma, è la delimitazione della questione ai giudizi introdotti anteriormente alla dichiarazione di fallimento del contraente preteso inadempiente: «L'azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti, l'efficacia della trascrizione della domanda». L’opponibilità alla massa di creditori delle pretese restitutorie o risarcitorie che derivano da siffatta domanda di risoluzione trova ragione nella retroazione degli effetti delle pronuncia giudiziale e quindi nell’anteriorità del titolo di dette pretese rispetto alla vicenda fallimentare; naturalmente ove l’ordinamento subordina l’opponibilità alla trascrizione della domanda giudiziale, essa deve essere avvenuta prima dell’aperura del fallimento.

Il punto cruciale è la seconda parte della norma precitata che si occupa della sorte processuale del giudizio risolutorio e risarcitorio-restitutorio: «se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V». Le Sezioni Unite, anzitutto, sgombrano il campo da due casi in cui il trasferimento non è in questione: quando la domanda è già stata decisa con sentenza anche non passata in giudicato e quando il contraente in bonis non ha avanzato pretese che implicano partecipazione al concorso e cioè ha agito solo per la risoluzione. Considerato, quindi, il caso in cui il contraente non fallito abbia proposto domanda di risoluzione e connesse domande risarcitorie-restituire, la Suprema Corte osserva come la domanda di risoluzione contenga il fatto genetico delle pretese restitutorie o risarcitorie verso la procedura fallimentare.

In questo senso, l’art. 52 l. fall.  - che prevede l’accertamento di ogni credito o diritto «secondo le norme stabilite dal Capo V» - è «uno snodo fondamentale nel quadro di indagine» in quanto disposizione che non pone un tema di competenza ma di rito: la domanda deve essere declinata con il rito fallimentare, pena l’inammissibilità della stessa. E ciò risponde ad un’esigenza sostanziale ben precisa: la concentrazione nella sede fallimentare della formazione dei titoli di partecipazione al concorso. All’esclusività della verifica del passivo come rito funzionale alla realizzazione del concorso è assegnata una funzione di garanzia del contraddittorio e della dialettica del ceto creditorio. Garanzia che vi è solo ove anche la domanda di risoluzione prodromica alle pretese risarcitorie e restitutorie sia decisa nel contesto endofallimentare. Del resto, ciò tutela anche il contraente in bonis: esclusa l’ammissibilità del credito con riserva attesa la tipicità dell’istituto, la sospensioni del giudizio ai sensi dell’art. 295 c.p.c. non garantirebbe la celerità dell’accertamento fallimentare. Tornando al dato normativo di partenza, il quinto comma dell’art. 72 l. fall., si rinviene conferma: la «domanda» risolutoria deve essere intesa come quella nella quale confluiscono anche le istanze restitutorie e risolutorie, se così non fosse la disposizione sarebbe inutile, poiché è ovvio che le domande di risarcimento e di restituzione, risolvendosi in pretese sulla massa, sono attratte al rito fallimentare.

A questo punto, chiarita l’attrazione alla sede concorsuale della domanda di risoluzione, la Suprema Corte pone l’accento sul carattere costitutivo della stessa e sulla compatibilità con il procedimento endofallimentare. Anzitutto, va escluso che la cognizione del giudice fallimentare sia meramente incidentale: benché sia stata ammessa da altra giurisprudenza l’accertamento costituivo incidentale nei casi in cui l’azione costitutiva non è necessaria ad ottenere l’effetto modificativo (come nel caso della risoluzione del contratto), secondo le Sezioni Unite il dato normativo – l’art. 72 comma 5 l. fall. laddove parla di «pronuncia si risoluzione» – ha inteso devolvere alla sede concorsuale una statuizione vera e propria e non incidentale. Soluzione questa confermata dal riferimento che la norma de qua fa alla trascrizione della domanda: l’effetto prenotativo della pubblicità non si concilierebbe con la natura incidentale dell’accertamento. Quanto alla portata della decisione del giudice fallimentare, ad essa deve essere riconosciuta efficacia di giudicato endofallimentare con piena opponibilità al curatore, al contraente in bonis e all’aggiudicatario, con esclusione del fallito, in ragione dell’impedimento al contradditorio che esso incontra ai sensi dell’art. 43 l. fall. Né una tale efficacia è impedita dalla cognizione sommaria del giudice fallimentare: l’ordinamento concepisce la compatibilità dell’efficacia di giudicato con la cognizione di tipo sommario, basti pensare all’effetto risolutorio nel procedimento per convalida di sfratto.

Riprendendo l’ordine delle questioni rimesse alla Sezioni Unite, queste chiariscono che il mancato trasferimento della domanda di risoluzione accompagnata dalle domande risarcitorio e/o restitutorie in sede fallimentare, determina il necessario respingimento delle stesse. Quanto all’esistenza di domande contrapposte fatte valere dal contraente poi fallito, per queste non è ipotizzabile che siano sottratte alla  cognizione del giudice ordinario, ferma però l’esigenza di apprezzamento in sede fallimentare dei contrapporti inadempimenti, che può essere soddisfatta con il ricorso da parte della curatela all’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., atteso che il curatore può ben far valere nei confronti del creditore fatti modificativi, impeditivi e estintivi della pretesa di questo (art. 95, comma 1, l. fall.)

Pertanto, nel caso di specie, la decisione del tribunale in sede di opposizione allo stato passivo è stata censurata: il Tribunale fallimentare non doveva esimersi dal conoscere della pretesa risolutoria del committente, funzionale all’accertamento del credito risarcitorio.

Osservazioni

Le Sezioni Unite con questo arresto risolvono un tema che ha visto ondivaghe soluzione nella giurisprudenza anche di legittimità e lo fanno con un favor per la concentrazione nella sede fallimentare della cognizione delle questioni idonee ad incidere sulla massa. Se è vero che l’inadempimento e la domanda di risoluzione sono anteriori al fallimento e la pronuncia ha efficacia ex tunc, è anche vero che l’effetto pratico risarcitorio e risolutorio incide, con ogni evidenza, sul patrimonio fallimentare. La tutela garantita è quella del contraddittorio concorsuale, pena una contrazione del diritto al contradditorio integro e completo che si avrebbe con un ordinario giudizio. Ma è altrettanto vero che la celerità del giudizio fallimentare tutela anche le ragioni del contraente in bonis, fermo sempre lo strumento dell’opposizione allo stato passivo. Nel complesso, e alla luce della disciplina del CCII che rimarca, al quinto comma dell’art. 172, quella del quinto comma dell’art. 72 della legge fallimentare, l’approdo giurisprudenziale ha una logica pratica e funzionale chiara.

Quello che ne deriva è anche un ridimensionamento dell’aura di “intangibilità” dell’effetto costitutivo, che diviene demandabile ad un procedimento che non ha un esito del tutto analogo a quello ordinario: è la sentenza stessa che ne rimarca la non opponibilità al fallito, inducendo a chiedersi che ne sarebbe nel caso di ritorno in bonis. L’effetto costitutivo non correlato ad una piena efficacia di giudicato lascia non poche perplessità. Sul punto l’accenno delle Sezioni Unite al riformato ultimo comma dell’art. 204 CCII non pare del tutto calzante o, comunque, meriterebbe approfondimento: la norma riserva al fallito l’impugnazione delle domande di restituzione rivendicazione, presupponendone l’efficacia contro lo stesso, ma non risolve il tema dell’opponibilità delle statuizioni costitutive.

Viene anche da chiedersi se il principio della vis actractiva fallimentare trovi sempre applicazione per le domande costitutive, anche per quelle che necessitano della pronuncia giudiziale (nei casi in cui cioè l’effetto modificativo non può essere prodotto da atti negoziali): oltre al caso dell’azione revocatoria (in cui si ammette l’accertamento pregiudiziale costituivo in sede di fallimento dell’avente causa), c’è quello - interessante - dell’azione di riduzione dei legittimari con la connessa domanda restitutoria.