La nozione di “risorsa esterna” nel concordato liquidatorio

Massima

In tema di concordato semplificato, non essendo funzionali a incrementare l’attivo, non possono rientrare nella definizione di risorse esterne, ai sensi dell’art. 84, comma 4, ultimo lemma, c.c.i.i. (applicabile anche al concordato semplificato), quelle liberate dalla rinuncia dei soci alla prededuzione dei crediti da rimborso nascenti da finanziamenti apportati dagli stessi soci nella fase della composizione negoziata con vincolo di successiva postergazione.

Il caso

La società Alfa formula una domanda di concordato semplificato ex art. 25-sexies c.c.i.i. proponendo un piano che prevede oltre (i) alla cessione di alcuni rami di azienda, (ii) alla vendita di alcuni cespiti non inclusi nel perimetro aziendale oggetto di cessione e (iii) alla riscossione di crediti commerciali, anche (iv) la rinuncia da parte di alcuni soci alla prededucibilità dei finanziamenti erogati in pendenza della composizione negoziata.

Il reclamo avverso il decreto di inammissibilità pronunciato in primo grado viene rigettato ritenendo, la Corte di Appello, che la rinuncia dei soci alla collocazione prededucibile dei finanziamenti erogati nel corso della composizione negoziata non possa rientrare nella nozione di risorse esterne di cui all’art. 84, comma 4, c.c.i.i., in quanto tale fattispecie andrebbe delimitata agli apporti di capitale consistenti in versamenti di liquidità suscettibili di essere distribuiti tra i creditori.

La società Alfa propone ricorso per cassazione contestando la lettura restrittiva offerta dalla Corte di Appello e sostenendo un’interpretazione sostanziale-funzionale diretta a valorizzare l’effetto prodotto dalla rinuncia alla natura prededucibile dei finanziamenti eseguiti, ossia la liberazione di liquidità da destinare ai creditori di rango inferiore.

Le questioni

La questione decisa dalla sentenza in commento assume rilevanza centrale nell’interpretazione di uno dei requisiti di ammissibilità del concordato liquidatorio e, in particolare, dell’apporto di risorse esterne previsto dall’art. 84, comma 4, c.c.i.i. L’alternativa interpretativa che la Corte di Cassazione è stata chiamata a sciogliere è duplice: attribuire al concetto di risorsa esterna un contenuto sostanziale-funzionale che, per utilizzare le stesse espressioni adottate dalla sentenza in commento, fosse cioè tale da includere anche condotte passive o abdicative indirettamente incrementative dell’attivo o, con lettura decisamente più ridotta, circoscrivere il perimetro della nozione di risorsa esterna all’apporto strettamente finanziario che, in via diretta e immediata, fosse idoneo a incrementare l’attivo. Dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla società Alfa (per la non ricorribilità in cassazione del decreto dichiarativo dell’inammissibilità della proposta di concordato), la questione è stata ritenuta di particolare importanza, giungendo così, ex art. 363 c.p.c., alla pronuncia del principio di diritto secondo cui la soluzione ermeneutica preferibile è quella più restrittiva nel senso che ricade nella nozione di risorsa esterna soltanto un «versamento inteso come immissione materiale di liquidità nuova ovvero di altre risorse esterne al patrimonio del debitore».

Tale opzione ermeneutica è, secondo la Corte, preferibile in quanto: (a) le condotte abdicative (come, nel caso di specie, la rinuncia alla collocazione in prededuzione di un credito al fine di favorire la liberazione di liquidità da destinare ai creditori di rango inferiore) non integrano un «quid pluris aggiuntivo ed estraneo rispetto al patrimonio del debitore», ma si limitano a consentire una «redistribuzione operante su un piano meramente interno rispetto a tale patrimonio»; (b) essa è coerente con il carattere di necessaria estraneità della risorsa, intesa come «ultroneità e novità dell’apporto» rispetto al patrimonio del debitore; (c) trova supporto logico-giuridico nel principio di neutralità della c.d. finanza esterna e nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 14/2019 che, nel precisare i contorni dell’ammissibilità del concordato liquidatorio, fa riferimento a «risorse ulteriori rispetto a quelle rappresentate dal patrimonio del debitore», ossia, secondo la sentenza in commento, ad «apporti distinti e ulteriori provenienti da terzi piuttosto che a nuove utilità prodottesi internamente all’impresa».

Osservazioni

La pronuncia in commento, condivisibile per quanto attiene alla concreta decisione del caso di specie, contiene, tuttavia, una serie di significativi passaggi logico-giuridici che sembrano indirizzati verso un restringimento dell’interpretazione delle condizioni di ammissibilità del concordato liquidatorio. Come è noto, oltre a dover soddisfare i creditori in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale (art. 84, comma 1) e assicurare il soddisfacimento di chirografi e privilegiati degradati in misura non inferiore al venti per cento del loro ammontare complessivo (art. 84, comma  4), la proposta concordataria liquidatoria deve prevedere un incremento dell’attivo disponibile pari a non meno del dieci per cento in ragione di apporti di risorse esterne (art. 84, comma  4).

Nello sciogliere l’alternativa ermeneutica tra un’interpretazione della nozione di risorsa esterna – come si è già detto – in chiave sostanziale-funzionale o in prospettiva finanziaria- economica, la sentenza in commento richiama, innanzi tutto, il principio di neutralità della c.d. finanza esterna. Affermato, per la prima volta, dalla pronuncia n. 9373 dell’8 giugno 2012 della Suprema Corte, tale principio si declina nella duplice necessaria coesistenza di due elementi: l’apporto economico deve provenire da un terzo e non deve comportare alcuna variazione dello stato patrimoniale del debitore, sia per ciò che attiene all’attivo – non potendosi tradurre nella privazione di diritti che i creditori privilegiati vantano sul patrimonio del debitore – sia in relazione al passivo, non potendo comportare l’insorgere di un credito, postergato o meno, a favore del terzo. Al ricorrere di queste condizioni, dunque, la c.d. finanza esterna, in deroga alle regole del concorso e alterando la graduazione dei crediti muniti di prelazione, può essere liberamente allocata tra le classi dei creditori (il principio è stato riaffermato da Cass. civ., sez. I, 6.8.2024, n. 22169; Cass. civ., sez. I, 14 maggio 2019, n. 12864; Cass. civ., sez, I, 17 maggio 2019, n. 13391; Cass. civ., sez. I, 8 giugno 2020, n. 10884; Trib. Massa, 16 gennaio 2024; App. Venezia 12 maggio 2016, in Fall., 2016, 7, p. 877; Trib. Belluno 17 febbraio 2017, in Fall., 2017, 1217; cfr. A. Bassi, La  “finanza esterna” nel concordato preventivo tra finanziamento del debitore e finanziamento della iniziativa, in Giur. Comm., 2019, 181 ss.).

La finanza esterna, per poter essere considerata tale, non deve, dunque, transitare nel patrimonio del debitore, affermazione, questa, frequente in dottrina, che, tuttavia, va intesa in termini meramente descrittivi atteso che, per poter essere messo a servizio del piano, il diritto alla sua acquisizione deve, in realtà, essere necessariamente acquisito al patrimonio del debitore (in questa direzione, l’impegno del terzo al versamento è oggetto di accurata verifica da parte del commissario giudiziale il quale deve accertarne, nel contesto del più ampio vaglio della giuridica fattibilità del concordato, la validità e l’assenza di condizioni di efficacia impossibili onde evitare le conseguenze di cui all’art. 1354 cod. civ.). La necessità che la finanza, per essere considerata esterna, non transiti nel patrimonio del debitore, deve essere, pertanto, intesa in termini di definitiva acquisizione al patrimonio del debitore o di confusione dell’apporto del terzo con l’attivo patrimoniale concordatario (G.B. Nardecchia, Le risorse esterne, l’attivo disponibile e la soddisfazione dei creditori chirografari, in Procedure concorsuali e crisi di impresa, 2026, p. 165; M. Terenghi, “Finanza esterna”, ordine delle cause di prelazione e flussi di cassa nel concordato con continuità, in Fall., 2019, 377; T. Ariani, “Finanza esterna”, socio illimitatamente responsabile e concordato preventivo, in Fall., 2019, 1478; F. Lamanna, Le insidie logiche della finanza esterna in caso di prelazioni incapienti, in IUS Crisi d’impresa, 20 gennaio 2014; G. D’Attorre, La finanza esterna tra vincoli all’utilizzo e diritto di voto dei creditori, in ilcaso.it; D. Bianchi, L’utilizzo della “nuova finanza” e il necessario rispetto dell’ordine legale delle prelazioni, in Fall., 2012, 1413).

In questa direzione, si è, dunque, escluso che potessero essere qualificati in termini di finanza esterna: (i) il maggior valore, rispetto alla perizia di stima, riveniente dalla vendita di un immobile (C. App. Venezia, 5 luglio 2021, n. 1892; M. Vitiello, Il concetto di finanza esterna nel concordato preventivo: fattispecie problematiche, in IUS Crisi d’impresa, 11 maggio 2015); (ii) il surplus derivante dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale (Cass. civ., sez. I, 8 agosto 2024, n. 22474; Cass. civ., sez. I, 6 agosto 2024, n. 22169; Trib. Monza, 23 settembre 2020, in Fall., 2021, 278; Trib. Belluno, 17 febbraio 2017 in ilcaso.it; contra C. App. Venezia, 19 luglio 2019, n. 3042; cfr. A. Sica, Utilizzo della finanza endogena e della finanza esogena all’interno del concordato preventivo in continuità, in IUS Crisi d’impresa, 30 luglio 2020); (iii) i canoni dell’affitto dell’azienda (Trib. Milano, 22 dicembre 2020, in Fall., 2021, 279); (iv) i dividendi di una società controllata (cfr. E. Castagnoli, Il trattamento dei dividendi di una società controllata come finanza esterna in un concordato preventivo, in IUS Crisi d’impresa, 13 settembre 2021).

Spostandosi sul diverso concetto di risorse esterne ex art. 84, comma 4, e riportandovi i principi elaborati in materia di finanza esterna – che la pronuncia richiama proprio a tal fine – un primo punto di approdo nella ricostruzione della relativa nozione consiste nell’assegnare rilevanza al carattere di estraneità delle stesse rispetto al patrimonio del debitore.

Le risorse esterne, tuttavia, proprio per la funzione loro assegnata dall’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 14/2019, a differenza della finanza esterna, devono anche produrre un effetto incrementale dell’attivo disponibile al momento della proposta di concordato in misura non inferiore al dieci per cento.

Corretta è, dunque, in questa direzione, la decisione in commento quando afferma che la rinuncia dei soci alla natura prededucibile di un finanziamento già erogato e già definitivamente acquisito al patrimonio del debitore in concordato non può essere qualificata in termini di risorsa esterna in ragione dell’assenza del requisito dell’estraneità dell’apporto e dell’effetto incrementale dell’attivo.

Nel giungere a questa conclusione, tuttavia, come anticipato, la pronuncia attraversa una serie di passaggi logico-giuridici che necessitano particolare attenzione in quanto sembrano indirizzarsi verso un’interpretazione riduttiva del perimetro del concetto di risorse esterne.

Se, da un lato, infatti, il richiamo, contenuto nella pronuncia in esame, al principio di estraneità, declinato in termini di ultroneità e novità delle risorse apportate ai sensi dell’art. 84, comma 4, trova una sicura e solida radice nella relazione illustrativa al Codice della crisi (che, come noto, chiarisce che tali risorse devono essere ulteriori rispetto a quelle rappresentate dal patrimonio del debitore); dall’altro lato, la precisazione secondo cui l’art. 84, comma 4, ultima parte, prevede che le risorse debbano essere immesse senza obbligo di restituzione o con vincolo di postergazione, sembra implicare che tali apporti debbano consistere in un versamento inteso come materiale immissione di liquidità nuova ovvero di altre utilità, il che pone il delicato quesito se la sentenza in esame abbia ridotto la portata del concetto di risorse esterne, confinandola al solo apporto di liquidità.

Se è vero, infatti, che la pronuncia, nel ricostruire il contenuto delle risorse esterne, utilizza l’endiadi «immissione materiale di liquidità nuova ovvero altre risorse» (in un altro  passaggio si legge: «per apporto di “risorsa esterna’” deve intendersi un vero e proprio apporto di nuova finanza ovvero altre utilità»), è, altresì, vero che la sentenza afferma, in primo luogo, che non possono essere considerate risorse esterne le condotte abdicative (come appunto la rinuncia alla natura prededucibile di un finanziamento già erogato) e, in secondo luogo (ciò, invero, nelle maglie del ragionamento condotto), che le risorse esterne oggetto dell’apporto devono produrre un incremento dell’attivo disponibile diretto e non già solo indiretto.

In altri termini, anche in ragione del richiamo ai principi propri della c.d. finanza esterna, la sentenza, nei passaggi logico-giuridici appena illustrati, sembra ricondurre la nozione di risorse esterne all’immissione materiale di liquidità intesa in termini di apporto di nuova finanza, sovrapponendo, nella sostanza, le due tipologie di apporto, risorse esterne e finanza esterna.

Se fosse questa l’opzione ermeneutica effettivamente accolta dalla Corte di Cassazione, la pronuncia in commento, da un lato, comporterebbe una contrazione delle possibilità di intervento nella regolazione delle crisi con prospettive puramente liquidatorie – e su questo punto, l’interprete non potrebbe che prendere atto della soluzione prescelta –; dall’altro lato, lascerebbe aperto il duplice quesito se, su un piano sistematico, sia davvero questa l’unica interpretazione possibile e, sotto il profilo dell’efficienza della composizione della crisi, se essa sia preferibile e, di fondo, coerente coi principi cardine del nuovo codice.

Nell’affermare che le condotte abdicative non ricadono nell’alveo dell’art. 84, comma 4, in quanto indirettamente incrementative dell’attivo e nell’insistito duplice richiamo all’immissione materiale di liquidità contenuto in due distinti capi della motivazione, la pronuncia in esame sembrerebbe escludere, dunque, che negozi giuridici incrementativi dell’attivo disponibile possano configurarsi in termini di risorsa da destinare alla regolazione della crisi in chiave liquidatoria.

Se fosse davvero questa l’opzione ermeneutica effettivamente adottata dalla sentenza in commento, si dovrebbe concludere per la non riconducibilità alla nozione di risorsa esterna - in quanto negozi abdicativi indirettamente incrementativi dell’attivo disponibile -, ad esempio degli accordi di espromissione conclusi dal terzo con creditori del debitore in concordato nei quali l’effetto di remissione del debito è subordinato all’omologazione (cfr. F. M. Cocco, La finanza “terza” nel concordato preventivo, in IUS Crisi d’impresa, 27 marzo 2024), della liquidazione di beni di proprietà del terzo con vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. in favore del ceto creditorio (Trib. Pescara, 29 ottobre 2014; Terenghi, cit. n. 10), del negozio di rinuncia alla comproprietà di un software o di altro bene che consenta al debitore in concordato di destinare l’intero ricavato al ceto creditorio o qualsiasi altra cessione di beni di proprietà di terzi (Trib. Pescara, 29 ottobre 2014, in ilcaso.it; G. Bozza, Il concordato liquidatorio, in Fall, 2020, 1223), dell’accollo da parte del terzo di costi necessari alla valorizzazione di beni oggetto della liquidazione concordataria.

Una simile conclusione non potrebbe, tuttavia, a parere di chi scrive, ritenersi coerente con i principi del Codice della crisi che, con riferimento al concordato (anche liquidatorio), richiedono unicamente che il soddisfacimento dei creditori non sia deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale (art. 84, comma 1) con ciò lasciando aperta qualsiasi soluzione della crisi che ottenga questo risultato. In questa direzione, poi, nel concordato liquidatorio, l’art. 84, comma 4, richiede il mero apporto di risorse esterne, nozione che, anche alla luce di un’interpretazione strettamente letterale, non può essere delimitata alla sola immissione di liquidità, sia perché lo stesso art. 84, comma 4, ultima parte, precisa, con riferimento ai soci, che, per risorsa esterna, si considera (anche) quella apportata a qualsiasi titolo con ciò, dunque, aprendo lo spazio a qualsiasi negozio giuridico - non solo, dunque, quello che si risolva nell’immissione di liquidità – che abbia, qualunque sia la dinamica economico-giuridica, l’effetto di incrementare l’attivo disponibile, e sia perché quando il legislatore ha inteso riferirsi alla concreta immissione di liquidità ha utilizzato i termini finanza e finanziamento: così, all’art. 87, lett. g), e agli artt. 99 e 101.

La nozione di risorsa ex art. 84, comma 4, dunque, sebbene condivida con la finanza liberamente allocabile il carattere dell’estraneità, è dotata, anche su un piano terminologico, di maggiore ampiezza e di una latitudine tale da includere negozi giuridici che, anche indirettamente, incrementino il valore dell’attivo disponibile.

Nel riportare a sistema la sentenza in commento, dunque, non può non assegnarsi al riferimento alle altre utilità suscettibili di essere apportate ex art. 84, comma 4 – riferimento, come detto, contenuto nella pronuncia in esame – un rilievo residuale ma tale da includere tutti i negozi, anche abdicativi purché relativi a beni non ancora acquisiti al patrimonio del debitore, che abbiano per effetto il raggiungimento della soglia incrementale del dieci per cento.

Non possono, dunque, non essere privati della loro apparente portata generale, da un lato, il capo contenuto nella sentenza in commento secondo cui - fermo il corretto rilievo che ex art. 84, comma 4, non si ha incremento dell’attivo in caso di redistribuzione di risorse già acquisite al patrimonio del debitore con la conseguenza che, sul terreno dell’art. 84, comma 4, non possono trovare più ingresso in termini di risorsa esterna, ad esempio, i negozi giuridici di remissione di un credito vantato nei confronti del debitore in concordato (cfr., per questa impostazione, S. Sanzo, finalità del concordato preventivo e tipologie di piano, in Crisi e insolvenza dopo il Correttivo ter, dir. M Irrera – S. Cerrato, Bologna, 2024, 1551) o, come già affermato in giurisprudenza, un negozio di compensazione con un controcredito (Trib. Reggio Emilia, 24 ottobre 2023) e, in generale tutti i negozi che comportino una mera novazione oggettiva di un credito vantato nei confronti del debitore in concordato (G. Fauceglia, La proposta, in I concordati dopo il correttivo, dir. A. Jorio-M. Spiotta, Bologna, 2025, 235) – un negozio abdicativo non potrebbe rientrare nella nozione di risorsa esterna o, dall’altro lato, il passaggio della motivazione che rigetta la possibilità che l’accrescimento del valore dell’attivo disponibile possa essere indiretto, quale conseguenza di un negozio giuridico che ne comporti l’incremento.

Conclusioni

Con la pronuncia in commento la Corte di Cassazione esclude che possano essere qualificati in termini di risorse esterne ex art. 84, comma 4, c.c.i.i, i negozi giuridici che abbiano quale effetto quello di modificare il patrimonio del debitore senza, in realtà, comportare un reale incremento dell’attivo disponibile, come, ad esempio, la rinuncia alla restituzione di un finanziamento e ogni altro negozio abdicativo.

Nel contesto della motivazione, tuttavia, non può non essere ridotta la portata di quei capi e passaggi logico-giuridici che potrebbero essere interpretati nel senso che, nella nozione di risorsa esterna, possano farsi rientrare unicamente le immissioni di denaro, dovendosi, in aderenza allo stesso art. 84, comma 4, che stabilisce che l’apporto possa avvenire a qualsiasi titolo, ritenere che rientri in tale nozione ogni possibile diverso apporto e utilità anche indirettamente idoneo ad incrementare l’attivo disponibile.