Il CNF chiarisce il rapporto tra il ruolo di difensore e quello di testimone

Nel provvedimento il CNF ha ricordato che, per consolidata giurisprudenza del Consiglio Nazionale Forense e della Corte di cassazione, il rapporto tra il ruolo di difensore e quello di testimone non si presta ad essere disciplinato in termini assoluti ed astratti, ma va contestualizzato e valutato, caso per caso, non trattandosi di incompatibilità assoluta e rilevando esclusivamente sotto il profilo deontologico e non processuale (CNF, sent., 8 ottobre 20213, n. 172).

La Corte costituzionale ha chiaramente indicato che «il problema dei rapporti tra il ruolo del difensore e l'ufficio di testimone non si presta ad essere disciplinato in termini assoluti ed astratti all'interno del codice, ma trova la sua naturale collocazione nella sfera delle regole deontologiche, alle quali, per la loro stessa struttura e funzione, spetta di individuare, a seconda delle varie concrete situazioni, in quali casi il munus difensivo non possa conciliarsi con l'ufficio di testimone» (Corte cost. n. 215/1997 e Id. 433/2001).

La Corte di legittimità ha osservato che la disciplina relativa alla facoltà di astensione dell’avvocato (prevista dal codice di procedura civile e penale) «(…) risponde all'esigenza di assicurare una difesa tecnica, basata sulla conoscenza di fatti e situazioni, non condizionata dalla obbligatoria trasferibilità di tale conoscenza nel giudizio, attraverso la testimonianza di chi professionalmente svolge una tipica attività difensiva» aggiungendo che «La facoltà di astensione dalla testimonianza in giudizio presuppone la sussistenza di un requisito soggettivo e di un requisito oggettivo. Il primo, riferito alla condizione di avvocato di chi è chiamato a testimoniare, consiste nell'essere la persona professionalmente abilitata ad assumere la difesa della parte in giudizio. Il secondo requisito é riferito all'oggetto della deposizione, che deve concernere circostanze conosciute per ragione del proprio ministero difensivo o dell'attività professionale (….)» (Corte cost. n. 87 del 1997).

In altri termini, come anche riconosciuto dalla giurisprudenza del CNF e della Cassazione, i principi cui il divieto deontologico di testimonianza, salve eccezioni, è preposto devono ricercarsi nella necessità di garantire che, attraverso la testimonianza, il difensore non venga meno ai canoni di riservatezza, lealtà e probità cui è obbligato ad attenersi nell’ attività di difesa, rendendo pubblici fatti e circostanze apprese a causa della sua funzione e coperte dal segreto professionale. Tale fondamentale necessità di garantire il riserbo e il segreto, tra i diritti e doveri più importanti dell’avvocato, trova applicazione anche nel caso in cui il difensore debba deporre in un processo diverso da quello in cui sia chiamato a testimoniare.

Il vigente art. 51 (secondo cui «L’avvocato deve astenersi, salvo casi eccezionali, dal deporre, come persona informata sui fatti o come testimone, su circostanze apprese nell’esercizio della propria attività professionale e ad essa inerenti»), ha una formulazione parzialmente diversa (e più ampia) rispetto al previgente art. 58 (a mente del quale «Per quanto possibile, l’avvocato deve astenersi dal deporre come testimone su circostanze apprese nell’esercizio della propria attività professionale e inerenti al mandato ricevuto»), che faceva espresso riferimento al «mandato» ricevuto e non solo all’attività professionale.

Il giudice delle leggi ha sottolineato che la facoltà di astensione dell'avvocato non costituisce un'eccezione alla regola generale dell'obbligo di rendere testimonianza, ma è essa stessa espressione del diverso principio di tutela del segreto professionale. In sintesi, la facoltà di astensione riconosciuta all'avvocato si inscrive nella tutela del diritto di difesa inteso in senso ampio proprio perché è «destinata a garantire la piena esplicazione del diritto di difesa,  consentendo che ad un difensore tecnico possano, senza alcuna remora, essere resi noti fatti e circostanze la cui conoscenza è necessaria o utile per l'esercizio di un efficace ministero difensivo» e, quindi, l'avvocato può avvalersene riguardo alle conoscenze acquisite in ogni fase dell'attività professionale, sia contenziosa che stragiudiziale, di guisa che il presupposto oggettivo connesso allo svolgimento dell'attività professionale non può ritenersi circoscritto alla sola ipotesi in cui egli abbia assunto la veste di difensore nel processo, nel qual caso - peraltro - ricorrerebbe una incompatibilità a testimoniare. E, ricorda la Cassazione, come eloquente sia il fatto che la Corte costituzionale si riferisca espressamente, in relazione al «requisito soggettivo», a «circostanze conosciute per ragione del proprio ministero difensivo o dell'attività professionale» (Cass. civ., sez. I, 3 dicembre 2020, n. 27703).

Secondo il CNF, quindi, il divieto di cui all’art. 51 CDF operi anche in relazione alla testimonianza da rendersi in un processo diverso da quello nel quale si è difensore e comunque in relazione alle circostanze apprese ed inerenti all’attività professionale (anche, in ipotesi, stragiudiziale). Il cliente deve poter liberamente parlare con il proprio difensore senza temere che possa essere rivelato quanto da lui riferito e senza che possa in contrario affermarsi che nel corso di un colloquio il cliente debba porsi il problema di cosa sia coperto o cosa non sia coperto dal riserbo o segreto ed effettuare una parcellizzazione del suo narrato.

Il testo del provvedimento del CNF sarà disponibile a breve.