Azioni di responsabilità verso gli amministratori nelle procedure concorsuali

L’azione di responsabilità tra disciplina codicistica e disciplina concorsuale

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146, comma 2, l. fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma - quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali - implicandone una modifica della legittimazione attiva, ma non dei presupposti, sicché, dipendendo da rapporti che si trovano già nel patrimonio dell’impresa al momento dell’apertura della procedura concorsuale a suo carico, e che si pongono con questa in relazione di mera occasionalità, non riguarda la formazione dello stato passivo e non è attratta alla competenza funzionale del tribunale fallimentare ex art. 24 l. fall., restando soggetta a quella del tribunale delle imprese, ex art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 168 del 2003, propria di tutte le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, da chiunque promosse (si veda Cass. n. 19340/2016).

In termini di competenza e in riferimento alle azioni promesse in sede concorsuale, è interessante notare come appartengono alla cognizione delle sezioni specializzate in materia di impresa, le azioni di responsabilità, da chiunque promosse, nei confronti degli amministratori di fatto di una società di capitali, dal momento che, da un lato, non vi sono ragioni per discriminare il caso della gestione di fatto di una società ai fini della definizione della competenza delle dette sezioni specializzate e, dall’altro, depone in tal senso la formulazione letterale dell’art. 3, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 168 del 2003, che, richiamando tutti i rapporti societari, va intesa come formula indicativa di una nozione generale e non quale espressione meramente riassuntiva delle peculiari ipotesi citate nel testo della medesima norma.

Responsabilità dell’organo di amministrazione delle società di capitali

Anche in fase concorsuale, elemento essenziale della declaratoria di responsabilità dell’amministratore rimane il nesso di causalità tra l’azione od omissione dell’amministratore ed il danno arrecato alla società: nel caso di responsabilità per omessa comunicazione dell’interesse deve essere data la prova che la conoscenza delle informazioni, che l’amministratore avrebbe dovuto comunicare, avrebbe indotto il consiglio di amministrazione a non compiere l’operazione, poi rivelatasi dannosa.

In ambito societario l’espresso richiamo normativo alla responsabilità dell’amministratore in conflitto sottende la previsione di una ampia serie di casi, in cui non sia, in altro modo, possibile per la società respingere da sé le conseguenze pregiudizievoli dell’agire interessato dell’amministratore. Questa diversa prospettiva, in cui si pone il legislatore, nel disciplinare le conseguenze dell’agire interessato dell’amministratore di società, è tanto più evidente, ove si consideri che la norma sulla responsabilità dell’amministratore per conflitto di interessi, nel nuovo art. 2391 c.c., è posta immediatamente dopo la previsione della salvezza dei diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione consiliare impugnata (per la dottrina, vedi F. Bonelli, Gli amministratori di Società per azioni, Milano, 1985).

Atteso l’allontanamento dalla tendenza ermeneutica verso l’oggettivazione della responsabilità amministrativa, l’accertamento della responsabilità degli amministratori deve derivare dal compimento, per fatto proprio, dell’atto dannoso. Di conseguenza, operando un raffronto, nel caso di amministrazione collegiale tutti gli amministratori sono responsabili, salvo nel caso in cui siano state eseguite le formalità previste dall’ultimo comma dell’art. 2392 c.c.; nel caso di amministrazione delegata, gli amministratori deleganti sono responsabili con gli amministratori delegati, nel caso in cui non abbiano esercitato un sufficiente controllo su questi ultimi; ma ciò che risulta necessario è l’accertamento della colpa dei singoli amministratori per potere, indi, giungere alla declaratoria di responsabilità del singolo amministratore.

Di risulta, la solidarietà passiva fra i vari amministratori non è un mero effetto naturale del rapporto di amministrazione. La qualificazione soggettiva di amministratore di società per azione non determina ipso iure solidarietà nella forma di responsabilità: occorre verificare in concreto la sussistenza dei presupposti della responsabilità in capo ai singoli amministratori.

Nel caso di amministrazione collegiale, si deve accertare la violazione degli obblighi incombenti sull’organo amministrativo, nonché - in presenza di colpa - la mancata annotazione immediata nel libro verbali del consiglio e la comunicazione al presidente del collegio sindacale; nel caso di amministrazione delegata, si deve, invece, accertare la violazione degli obblighi di controllo e di informazione.

Legittimazione attiva e passiva nell’esercizio dell’azione di responsabilità a favore del curatore

La legittimazione attiva all’esercizio dell’azione di responsabilità avverso l’amministratore sociale e l’organo di controllo è naturalmente a favore del curatore della liquidazione giudiziale ai sensi del disposto degli artt. 2394-bis c.c., 146 l. fall. e 255 c.c.i.i. La legittimazione del liquidatore giudiziale è, invece, esclusa con riferimento all’azione dei creditori sociali.

Diversa la soluzione adottata dall’art. 291 c.c.i.i. per l’ipotesi di azioni di responsabilità (e denuncia di gravi irregolarità di gestione) nei confronti di imprese del gruppo, ove, in caso di apertura di una procedura unitaria o di apertura di una pluralità di procedure, è affidato al curatore (o al commissario) l’esercizio delle “azioni di responsabilità previste dall’articolo 2497 del codice civile”, adottando quindi una formula più ampia, che sembra comprendere le azioni sia dei soci, sia dei creditori.
Con riguardo al profilo processuale, la giurisprudenza di legittimità afferma la natura solidale della responsabilità dei soggetti che sono convenuti nelle azioni di responsabilità.

Difatti, la recente sentenza della Suprema Corte (così Cass. n. 25593/2023) afferma che la proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti di una pluralità di amministratori di società dà luogo ad una fattispecie di litisconsorzio facoltativo e non già necessario, cui consegue comunque l’applicabilità dell’art. 1310 c.c., sicché l’atto interruttivo della prescrizione contro uno di essi ha effetto anche nei confronti degli altri (vedi G. Lo Cascio, La responsabilità dell’amministratore di fatto di società di capitali, in Giur. comm., 1986, I, p. 189).

In egual modo, con riguardo all’organo di controllo, la responsabilità dei sindaci di una società, prevista dall’art. 2407, comma 2, c.c., per omessa vigilanza sull’operato degli amministratori, ha carattere solidale tanto nei rapporti con questi ultimi, quanto in quelli fra i primi, sicché l’azione rivolta a farla valere non va proposta necessariamente contro tutti i sindaci e gli amministratori, ma può essere intrapresa contro uno solo od alcuni di essi, senza che insorga l’esigenza di integrare il contraddittorio nei confronti degli altri, in considerazione dell’autonomia e scindibilità dei rapporti con ciascuno dei coobbligati in solido (in senso costante la giurisprudenza di legittimità, vedi, intra alia, Cass. n. 25178/2015).

In ipotesi di responsabilità di terzi eventualmente concorrenti nell’illecito, quale quella della banca per concessione abusiva di credito, valga precisare che la responsabilità della banca, in caso di abusiva concessione del credito all’impresa in stato di difficoltà economico-finanziaria, può sussistere in concorso con quella degli organi sociali di cui all’art. 146 l.fall., in via di solidarietà passiva ai sensi dell’art. 2055 c.c., quali fattori causativi del medesimo danno, senza che, per altro, sia necessario l’esercizio congiunto delle azioni verso gli organi sociali e verso il finanziatore, trattandosi di litisconsorzio facoltativo (vedi Cass. nn. 18610/2021 e 24725/2021).

Natura contrattuale dell’azione sociale di responsabilità e onere probatorio

L’opinione consolidata di dottrina e giurisprudenza afferma la natura contrattuale dell’azione sociale di responsabilità avverso l’organo di amministrazione, anche in fase concorsuale. La responsabilità degli amministratori di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale sicché la società (o il curatore nel caso in cui l’azione sia promossa ex legge CCI) deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l’osservanza dei doveri previsti dal nuovo testo dell’art. 2392 c.c., modificato a seguito della riforma del 2003, con la conseguenza che gli amministratori dotati di deleghe (cd. operativi) – ferma l’applicazione della business judgement rule, secondo cui le loro scelte sono insindacabili, a meno che, se valutate “ex ante”, risultino manifestamente avventate ed imprudenti – rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell’art. 2392 c.c., ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art. 1176, comma 2, c.c. (si consiglia F. Corsi, Le nuove società di capitali, Milano, 2003).

In tema di prova dell’inadempimento di un’obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento, deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della dimostrazione del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, o dall’eccezione d’inadempimento del creditore ex art. 1460 c.c. (vedi Cass. n. 25584/2018).

Difatti, chi agisce in giudizio, non può proporre la sua domanda in modo generico, ma deve consentire che il suo contenuto sia compiutamente identificato e percepito, affinché possa essere oggetto di accertamento, sia in fatto, che in diritto. Ne deriva che, ove l’azione esercitata concerna l’inadempimento contrattuale, l’attore è onerato di allegare non solo l’inadempimento in quanto tale, ma anche le specifiche circostanze che lo integrano, in caso contrario incorrendo nella violazione dell’onere di allegazione (di recente Cass. n. 10141/2021).

In conclusione

In termini pratici, allo stato attuale della disciplina e della prassi, le azioni di responsabilità proposte dal curatore della liquidazione giudiziale sono la conseguenza di condotta relativa alla mancata tempestiva rilevazione della perdita del capitale sociale, alla mancata adozione dei rimedi di legge o alla prosecuzione indebita dell’attività di impresa con, naturalmente, risultati economici negativi e aggravamento dello stato di crisi economica, fino all’instaurarsi della procedura concorsuale.

L’intervenuta perdita del capitale sociale a volte è palese, come rivelata dallo stesso bilancio sociale presentato per l’approvazione assembleare dagli amministratori; maggiormente frequente è il caso di occultamento delle perdite (e dello stato di crisi) e, in tali ipotesi, le curatele muovono specifiche censure ai bilanci della società liquidata, proponendo la riclassificazione di alcune voci di essi, onde evidenziare l’effettivo risultato economico (negativo) conseguito dalla società nei vari esercizi, con le conseguenti ricadute anche sul piano patrimoniale.

In tale contesto, appare evidente la necessità di intervento tempestivo dell’organo amministrativo al fine di evitare o di limitare lo stato di crisi della società; la mancata adozione di condotte tendenti a sanare la situazione patrimoniale e finanziaria della società costituisce indice ulteriore della mala gestio e, di conseguenza, della responsabilità dell’amministratore, nel rispetto dei criteri di accertamento che si sono in precedenza esposti e argomentati.