Reati fallimentari e concorso dell’extraneus: limiti di applicazione dell'errore determinato da altrui inganno

Massima

In tema di bancarotta semplice, è esclusa l’applicabilità dell’art. 48 c.p. quando la falsificazione contabile sia integralmente posta in essere dall’extraneus e sia finalizzata non a ostacolare la ricostruzione patrimoniale o a ritardare il fallimento, ma a occultare agli amministratori l’appropriazione di somme sociali, potendo la condotta integrare autonome fattispecie di truffa o appropriazione indebita aggravata.

Il caso

All'esito del giudizio di primo grado, il Tribunale aveva ritenuto che agli amministratori non fosse possibile muovere alcun addebito in relazione alla totale inattendibilità delle scritture contabili della società e al fallimento della medesima, in quanto gli stessi avevano affidato la redazione e la tenuta della contabilità ad un commercialista al quale avevano anche periodicamente versato, con strumenti tracciabili, le somme di denaro occorrenti per provvedere al pagamento delle imposte gravanti sulla società.
Quanto alla commercialista, il Tribunale riteneva che la stessa, da soggetto estraneo alla società, in assenza di un'ipotesi di concorso con gli amministratori, non potesse rispondere autonomamente dei reati di bancarotta fraudolenta, bensì di appropriazione indebita o truffa A seguito dell'appello del P.M., la Corte di appello ha ritenuto che nei confronti del commercialista fosse configurabile il reato di bancarotta fraudolenta documentale, essendo stato provato l'inserimento, da parte dello stesso, di dati mendaci nella contabilità al fine di non far emergere la situazione debitoria verso l'erario, nonché quello di bancarotta semplice per aver aggravato il dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazione di fallimento.
Il commercialista proponeva ricorso in cassazione, censurando il fatto che il ricorrente era un professionista esterno e non aveva pertanto alcun potere gestorio della società, né aveva agito in concorso con gli amministratori, ritenuti anzi dai giudici di merito all'oscuro delle irregolarità nella tenuta della contabilità.
La Corte di cassazione accoglie il ricorso sul rilievo che era impossibile che il professionista possa rispondere di un reato proprio, quali quelli di bancarotta semplice e documentale oggetto di contestazione, in assenza della dichiarazione di responsabilità
degli imprenditori.

La questione

La questione in esame è la seguente: nei reati di bancarotta, l’extraneus - pur in assenza di responsabilità degli amministratori della società fallita – può rispondere quale «autore mediato», ai sensi dell'art. 48 c.p. per aver tratto in inganno gli amministratori della società ed averli pertanto indotti alla realizzazione delle condotte criminose?

La soluzione giuridiche

Secondo la tradizionale giurisprudenza di legittimità, l'art. 48 c.p., contempla non già una forma di concorso nel reato, inconcepibile in quanto manca nell'autore materiale del reato, vittima dell'inganno, l'elemento psicologico necessario perché si possa considerarlo concorrente nel reato, bensì una forma di reità mediata, ossia un caso particolare di esclusione della punibilità con sostituzione della responsabilità dell'autore mediato ossia di colui che si serva per commettere un reato (c.d. decipiens: autore mediato), di altro soggetto come strumento (c.d. deceptus: autore immediato), inducendolo in errore mediante artificio od altro mezzo atto a sorprenderne la buona fede ed a determinarlo a commettere il fatto reato (Cass. pen. n. 750/1967; Cass. pen. n. 1653/1973; Cass. pen. n. 15481/2004; Cass. pen. n. 27133/2006).

E’, peraltro, ben noto, che la teoria - fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità - che propende a ritenere l'art. 48 c.p., un'ipotesi a sé stante nell'ambito della problematica del concorso di persone, è contrastata dalla dottrina maggioritaria secondo la quale, invece, l'art. 48 c.p., costituisce un'ipotesi di concorso nel reato alla quale, quindi, si applicano le relative regole.

Si è, infatti, osservato che la teoria dell'autore mediato, mutuata dalla dottrina tedesca che fece ricorso al concetto di «signoria finalistica sul fatto» per coprire le lacune di quel sistema, non ha alcuna ragion d'essere nel sistema giuridico italiano che ha esplicitamente previsto e disciplinato l'ipotesi di colui che (decipiens) traendo in inganno altri (deceptus) lo ha determinato a commettere un reato.

Le conseguenze pratiche dall'accogliere l'uno o l'altro inquadramento sistematico sono, sostanzialmente, due: a) l'applicabilità o meno delle norme sul concorso di persone; b) refluenza nell'ambito della disciplina del tentativo: infatti, per i fautori dell'autore mediato, la punibilità è anticipata al momento in cui il decipiens compie l'attività ingannatoria anche se questa poi non ha alcun seguito in quanto il deceptus non compie alcun atto; al contrario, per l'altra teoria, nella suddetta ipotesi è applicabile la sola misura di sicurezza ex art. 115, comma 2, c.p., in quanto il tentativo è configurabile solo quando il deceptus compia atti diretti in modo non equivoco a commettere il delitto.

Va osservato, infine, che, al di là della formula tralaticia adoperata dalla giurisprudenza nella descrizione della struttura dell'art. 48 c.p., in realtà, poi, nei rari casi in cui si è posto il problema delle conseguenze pratiche dell'accogliere l'una o l'altra tesi, di fatto, si è finito per optare per la teoria della concorsualità: infatti, ad es., proprio in tema di tentativo, è stato ritenuto che «presupposto della responsabilità dell'autore mediato è che un fatto costituente reato sia stato commesso materialmente, nella forma del reato consumato o di quello tentato, dall'autore immediato, onde è sempre all'azione di quest'ultimo che bisogna aver riguardo per stabilire se essa integri la fattispecie di un determinato delitto consumato o tentato. Pertanto, nessuna rilevanza penale può attribuirsi all'azione di un soggetto (salvo che essa non costituisca di per sè reato) che abbia tentato di determinare altro soggetto a commettere un reato, mediante atti idonei diretti ad indurlo in errore, ove non si sia verificata l'induzione in errore e per effetto di questa non sia stata realizzata, almeno nella forma del tentativo, la fattispecie legale del reato ad opera dell'autore immediato» (Cass. pen. n. 2097/1971).

A realizzare l'inganno vale qualsivoglia mezzo di persuasione o suggestione idoneo a irretire, ossia ad assumere la volontà della persona ingannata al proprio divisamento delittuoso. Si è, inoltre, specificato che l'inganno da cui deriva la responsabilità ex art. 48 c.p. (rubricato «errore determinato dall'altrui inganno») può consistere, in qualunque artificio o altro comportamento atto a sorprendere l'altrui buona fede, attraverso il quale l'autore mediato induca in errore l'autore immediato del delitto (Cass. pen. n. 10159/1989).

Come poi affermato da altra sentenza (Cass. pen. n. 6389/1996), al fine di affermare la responsabilità del cosiddetto autore mediato ai sensi dell'art. 48 c.p., occorre avere riguardo all'atteggiamento psichico di quest'ultimo non soltanto circa la sussistenza del dolo del reato commesso dall'ingannato (nel senso che chi trae in inganno deve agire con previsione e volontà che l'altrui condotta integri il fatto punibile che si intende realizzare), ma anche con riferimento ad ogni altra finalità che attraverso la condotta strumentale dell'autore immediato si persegua e della quale è necessario valutare la rilevante incidenza in ordine alla qualificazione o alla sussistenza stessa del reato in questione. L'ipotesi di responsabilità dell'autore mediato, prevista dall'art. 48 c.p., e cioè di chi si serve di altri (autore immediato) inducendolo con inganno a commettere un reato, può anche configurarsi in relazione ai reati propri, nei quali la qualità del soggetto attivo è presupposto o elemento costitutivo della fattispecie criminosa (Cass. pen. n. 36730/2018; Cass. pen. n. 57706/2017). 

Si ammette che il decipiens possa concorrere dolosamente alla realizzazione di una condotta colposa del deceptus, essendo configurabile l'ipotesi del concorso doloso nel reato colposo.

L'art. 48 c.p. esclude che della commissione di un reato debba rispondere il soggetto che l'ha effettivamente commesso, ma per inganno di altro soggetto, e stabilisce che della commissione del reato debba rispondere il soggetto ingannatore.

Secondo un diffuso orientamento della giurisprudenza di legittimità, è configurabile il delitto di peculato, anche in applicazione dell'art. 48 c.p., quando l'atto finale del procedimento di spesa è emesso da pubblici ufficiali indotti in errore dai pubblici agenti che si sono occupati di istruire la fase istruttoria (Cass. pen. n. 39039/2013).

Questo orientamento trova conferma in diverse pronunce, alcune recenti, altre risalenti, che, pur non richiamando esplicitamente la disposizione di cui all'art. 48 c.p., hanno ravvisato la configurabilità del delitto di peculato in relazione a procedure di spesa in cui il pubblico agente al quale era riferibile il provvedimento finale era in buona fede e le condotte fraudolente erano poste in essere dai funzionari istruttori della pratica.(...) Inoltre, la configurabilità del peculato ex art. 48 c.p. è stata ritenuta anche nei confronti di soggetto privo di qualifica pubblicistica che, traendo in inganno il pubblico agente, si appropri per tramite di questi di una cosa dal medesimo posseduta per ragioni di ufficio (Cass. pen. n. 4411/1996).

Osservazioni

La giurisprudenza, pare adoperare il sintagma «autore mediato» a fini meramente descrittivi dell'istituto disciplinato dall'art. 48 c.p., rifuggendo, pertanto, da rigidi inquadramenti dogmatici, attenendosi al dato normativo per la soluzione delle diverse questioni sorte in specie, in ordine ai rapporti fra l'art. 48 c.p. e le ipotesi di cui all'art. 116 c.p. (Cass. pen. n. 15481/2004) e 117 c.p. (Cass. pen. n. 36166/2004). 

L'art. 48 c.p. assolve ad un'autonoma funzione incriminatrice, speciale e aggiuntiva rispetto a quella svolta dalla normativa generale sul concorso di persone nel reato: tale funzione incriminatrice supplementare è stata ravvisata in dottrina nell'attribuire all'art. 48 c.p. la capacità di consentire l'imputazione del fatto al decipiens anche nei casi in cui, in ambiente concorsuale, la punibilità dell'estraneo sia subordinata al necessario riscontro della volontà colpevole in capo al soggetto qualificato.

Nella previsione di responsabilità ex art. 48 c.p. il deceptus realizza il fatto costitutivo del reato per errore incolpevole nel quale è stato indotto dal decipiens cui, pertanto, viene addebitato il reato con esclusione della punibilità del primo e sostituzione della responsabilità, trasferita stante il nesso eziologico e la volizione tipica del dolo del reato in capo al secondo; perché una tale ipotesi si realizzi, peraltro, occorre evidentemente che la condotta del pubblico ufficiale ingannato configuri il fatto di reato voluto dal privato, che dell'autore immediato si è servito come strumento, in assenza di dolo e per errore incolpevole sopra un elemento essenziale del fatto.

La Cassazione si è espressa nel senso che l'assoluzione per difetto dell'elemento soggettivo dell'intraneo non esclude di per sé la responsabilità del concorrente estraneo, che resta punibile nei casi di autorità mediata di cui all'art. 48 c.p. e in tutti gli altri casi in cui la carenza dell'elemento soggettivo riguardi solo il concorrente intraneo e non sia quindi a lui estensibile (Cass. pen. n. 35884/2009).

Perciò, l'esclusione dal reato proprio del soggetto qualificato esclude la tipicità dell'offesa ed impedisce la correità di quanti, privi della qualifica prevista dalla legge, hanno contribuito ex art. 110 c.p. nella commissione del fatto.

Orbene, l'art. 48 c.p. contempla l'ipotesi di responsabilità dell'autore mediato, ossia di chi si serve, per commettere un reato, di altro soggetto come strumento che agisce in conseguenza dell'inganno adoperato dall'autore mediato. 

Ciò che rileva, perciò, è che il comportamento ingannevole preceda la realizzazione dell'illecito mentre, nella fattispecie, la condotta materiale di falsificazione della contabilità sarebbe interamente riconducibile alla professionista e non agli amministratori della società (ai quali sarebbe addebitabile solo il fatto di essere rimasti inerti) e, dall'altro, la volontà dell'extraneus, per come ricostruito in entrambi i giudizi di merito, non sarebbe stata quella di ostacolare la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari della società da parte di terzi (o di ritardare il fallimento), bensì quella di impedire agli stessi amministratori di avvedersi dell'appropriazione del denaro della società

In questa concreta situazione, quindi, la questione della colpa in capo agli amministratori non aveva alcuna ragione d'essere perché alla stessa non si poteva certo imputare di aver commesso il reato per effetto di un errore inescusabile da parte loro.

In altri termini, nella odierna pronuncia, correttamente, la corte ha escluso la punibilità dell'autore della condotta fraudolenta in base al rilievo per cui il trasferimento di responsabilità previsto dall'art. 48 c.p. non opera nei casi in cui la condotta materiale di falsificazione della contabilità non è stata realizzata dai soggetti ingannati.