Pene sostitutive in appello dopo il correttivo Nordio: alcuni chiarimenti

Massima

La richiesta di applicazione di una pena sostitutiva nel giudizio di appello può essere avanzata anche dal difensore non munito di procura speciale e deve essere formulata, in applicazione del principio devolutivo, con i motivi di gravame o con i motivi nuovi, mentre il consenso alla sostituzione può essere manifestato dall’imputato, personalmente o a mezzo di un procuratore speciale, fino a quindici giorni prima dell’udienza di appello, nel procedimento cartolare, e fino all’udienza di trattazione, nel procedimento partecipato.

Il consenso all’applicazione di una pena sostitutiva, in quanto atto personalissimo dell’imputato, non può essere manifestato dal suo difensore, salvo che questi sia munito di procura speciale o che detto consenso venga dallo stesso manifestato in udienza alla presenza dell’imputato che nulla eccepisca al riguardo.

Il caso

Tizio veniva condannato in primo grado alla pena di cinque anni di reclusione per i reati di maltrattamenti contro familiari o conviventi e lesioni personali.

Tizio appellava la sentenza chiedendo l’assoluzione o, in subordine, la riduzione della pena e l’applicazione della detenzione domiciliare sostitutiva.

L’appello veniva redatto e firmato dal difensore non munito di procura speciale.

All’udienza dinanzi alla Corte, alla presenza di Tizio, il difensore rinunciava ai motivi di appello relativi alla responsabilità chiedendo l’accoglimento di quelli relativi al trattamento sanzionatorio.

La Corte di appello, in parziale riforma della sentenza di primo grado, rideterminava la pena inflitta a Tizio in tre anni e dieci mesi, ma rigettava l’istanza di sostituzione della pena detentiva con la detenzione domiciliare ritenendola inammissibile, in quanto proveniente da soggetto non legittimato, ossia il difensore non munito di procura speciale, e comunque inaccoglibile, non avendo il difensore fornito alcun elemento idoneo a fondamento della richiesta.

Tizio ricorreva per la cassazione della sentenza denunciando violazione di legge e difetto di motivazione con riferimento alla mancata applicazione della pena sostitutiva della detenzione domiciliare.

La Corte cassava con rinvio la sentenza impugnata formulando i principi di diritto riportati in epigrafe.

La questione

Le questioni affrontate dalla Corte di Cassazione sono le seguenti: per la richiesta di applicazione della pena sostitutiva in appello da parte del difensore è necessaria la procura speciale? Qual è il termine entro il quale deve essere formulata la richiesta di applicazione di una pena sostitutiva in appello? Il consenso alla sostituzione in appello della pena detentiva da parte dell’imputato o del difensore munito di apposita procura speciale deve essere manifestato contestualmente alla formulazione della relativa istanza o anche in un momento successivo? Il difensore non munito di procura speciale può acconsentire, e in quali casi, alla sostituzione della pena al posto dell’imputato?

Le soluzioni giuridiche

In merito al termine entro il quale richiedere l’applicazione in appello delle pene sostitutive, prima della riforma del 2024 si era creato un contrasto giurisprudenziale in ordine alla disciplina transitoria contenuta nell'art. 95 d.lgs. n. 150/2022 (c.d. riforma Cartabia).

L’orientamento maggioritario riteneva che la richiesta in tal senso dell'imputato non dovesse essere necessariamente formulata con l'atto di gravame, potendo intervenire, al più tardi, nel corso dell'udienza di discussione in appello, dovendosi favorire la più ampia applicazione delle pene sostitutive in conformità all’intenzione del legislatore (Cass. pen., sez. VI, 10 maggio 2023-28 luglio 2023, n. 33027, Rv. 285090, in Cass. pen., 2023, p. 3729, con nota di Bottari, La sostituzione delle pene detentive brevi in appello alla luce ella disciplina transitoria della riforma Cartabia, in Giur. it., 2024, p. 714, con nota di Pascucci, Giudizio di appello, pene sostitutive e disciplina transitoria: il nodo dell’avviso alle parti; Cass. pen., sez. VI, 29 settembre 2023, n. 46782, Rv. 285564; Cass. pen., sez. VI, 21 novembre 2023, n. 3992, Rv. 285902; Cass. pen., sez. II, 19 dicembre 2023, n. 1995, Rv. 285729; Cass. pen., sez. IV, 23 gennaio 2024, n. 4934, Rv. 285751; Cass. pen., sez. II, 1° marzo 2024-28 marzo 2024, n. 12991, Rv. 286017; Cass. pen., sez. V, 15 novembre 2024, n. 4332, Rv. 287624; Cass. pen., sez. II, 8 luglio 2025, n. 30313, Rv. 288585).

Secondo un diverso orientamento, rimasto minoritario, la disciplina transitoria contenuta nell'art. 95 d.lgs. n. 150/2022 doveva essere contemperata con il principio devolutivo espresso dall'art. 597, comma 1, c.p.p., con la conseguenza che la richiesta di applicazione delle pene sostitutive avrebbe dovuto necessariamente essere avanzata con i motivi di gravame o, al più tardi, attraverso lo strumento processuale dei motivi nuovi ex art. 585, comma 4, c.p.p. (Cass. pen., sez. VI, 27 settembre 2023, n. 41313, Rv. 285708).

Per porre rimedio a tale incertezza, il d.lgs. n. 31/2024 (c.d. correttivo Nordio) ha introdotto nell’art. 598-bis c.p.p. il comma 1-bis, secondo il quale «fermo restando quanto previsto dall'articolo 597, l'imputato, fino a quindici giorni prima dell'udienza, può, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, nei motivi nuovi e nelle memorie di cui al comma 1, esprimere il consenso alla sostituzione della pena detentiva con taluna delle pene sostitutive di cui all'articolo 53 della legge n. 689/1981».

La medesima novella ha introdotto anche il comma 4-bis, secondo il quale «nei casi di udienza partecipata […] il consenso alla sostituzione di cui al comma 1-bis può essere espresso sino alla data dell'udienza».

Nei casi di udienza che si svolge con modalità cartolari, la nuova disciplina sui termini per esprimere il consenso fa espressamente salvo il principio devolutivo di cui all’art. 597 c.p.p., norma che limita l’ambito cognitivo del giudice di seconde cure ai punti della decisione investiti dai motivi di appello.

Da ciò si è dedotto che l’attuale disciplina distingue il termine per la presentazione della richiesta di applicazione delle pene sostitutive da quello per la manifestazione del relativo consenso. Mentre la richiesta deve essere formulata con i motivi di gravame o con i motivi nuovi (Cass. pen., sez. VI, 9 gennaio 2026, n. 5985, Rv. 289419; Cass. pen., sez. VI, 30 gennaio 2025, n. 9154, Rv. 287702; in conformità a quanto già statuito, sotto la disciplina previgente delle sanzioni sostitutive, da Cass. pen., sez. un., 19 gennaio 2017, n. 12872, Rv. 269125, in Cass. pen., 2017, p. 3065, con nota di Ludovici, Sui limiti alla concessione in appello delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, in Proc. pen e Giust., 2017, p. 817, con nota di Corvi, I poteri del giudice di appello in materia di sostituzione delle pene detentive brevi, in Dir. pen. cont., 5 aprile 2017, con nota di Andolfatto, Per le Sezioni Unite le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi sono applicabili nel giudizio d’appello solo se esplicitamente invocate nell’atto di impugnazione), il consenso alla sostituzione può essere manifestato, personalmente o a mezzo di un procuratore speciale, fino a quindici giorni prima dell’udienza cartolare o fino all’udienza partecipata.

Dunque, la facoltà attribuita all'imputato dall'art. 598-bis, comma 4-bis, c.p.p. di esprimere il consenso alla sostituzione della pena fino alla data dell'udienza partecipata, non fa venir meno la necessità che la questione sia devoluta alla Corte di appello attraverso uno specifico motivo di gravame, con l'atto di impugnazione principale o con i motivi nuovi, con la conseguenza che il solo consenso alla sostituzione, in assenza di uno specifico motivo di gravame, non obbliga il giudice a provvedere sulla sostituzione della pena detentiva, diversamente dalla richiesta di sostituzione, che, in conformità al principio devolutivo, dev'essere formulata in uno specifico motivo di impugnazione e, conseguentemente, forma oggetto della decisione.

Da ciò discende che la richiesta di applicazione della pena sostitutiva, a differenza del consenso alla sostituzione, può essere formulata nei motivi di appello o nei motivi nuovi anche dal difensore privo di procura speciale.

Formulata la richiesta di sostituzione, occorre che l’imputato, personalmente o tramite un procuratore speciale, acconsenta alla sostituzione e ciò deve essere fatto fino a quindi giorni prima dell’udienza cartolare oppure entro l’udienza di discussione.

Per quanto riguarda il consenso alla sostituzione manifestato nell’udienza partecipata, la sentenza in esame, dando seguito ad un orientamento consolidato in tema di riti speciali (Cass. pen., sez. un., 31 gennaio 2008, n. 9977, Rv. 238680, in Corr. mer., 2008, p. 717, con nota di Piccialli, La richiesta di giudizio abbreviato da parte del difensore non munito di procura, in Guida dir., 2008, n. 12, p. 72, con nota di Amato, Anche per il patteggiamento conta il "comportamento concludente", in Dir. pen. e proc., 2009, p. 52, con nota di Scarcella, Silenzio dell'imputato, difesa tecnica e riti alternativi: un (difficile) compromesso), ritiene che sia valida anche la richiesta di applicazione di una pena sostitutiva formulata dal difensore alla presenza dell’imputato, che nulla eccepisca al riguardo, perché in questo caso il difensore agisce non nella sua qualità di procuratore di fatto, ma come mero nuncius della volontà dell’imputato presente.

La Corte censura anche l’argomento subordinato adottato dal giudice di merito, che ha ritenuto insussistenti le condizioni per la sostituzione della pena detentiva in mancanza di idonei elementi a fondamento della richiesta.

Poiché nel caso in esame i presupposti per l'applicazione della pena sostitutiva sono divenuti attuali con la sentenza di secondo grado, che ha ridotto la pena da cinque anni a tre anni e dieci mesi di reclusione, avrebbe dovuto trovare applicazione il comma 4-ter dell'art. 598-bis c.p.p., sempre introdotto dalla riforma del 2024, secondo il quale «quando, per effetto della decisione sull'impugnazione, è applicata una pena detentiva non superiore a quattro anni, la corte, se ritiene che ne ricorrano i presupposti, sostituisce la pena detentiva. Se è necessario acquisire il consenso dell'imputato, la corte deposita il dispositivo ai sensi del comma 1, quarto periodo, assegna all'imputato il termine perentorio di quindici giorni per esprimere il consenso e fissa udienza, non oltre trenta giorni, senza la partecipazione delle parti. In tal caso, il processo è sospeso».

Dunque, la Corte, dopo aver ridotto la pena in misura inferiore a quattro anni di reclusione, rendendo così applicabile la pena sostitutiva della detenzione domiciliare, avrebbe dovuto, in primo luogo, valutare la sussistenza dei relativi presupposti, e, in caso positivo, acquisire il consenso dell'interessato anche dopo la lettura del dispositivo.

In questo caso, infatti, i poteri di definizione ascritti al giudice di primo e secondo grado finiscono per sovrapporsi e coincidere: anche d'ufficio (e dunque in assenza di apposito motivo o sollecitazione difensiva) si potrà vagliare la possibilità di sostituire la pena detentiva, dovendo la Corte motivare l'eventuale giudizio prognostico che, secondo la sua valutazione di merito, si ritenga ostativo alla sostituzione; e in caso di ritenuta prognosi positiva, si dovrà seguire il percorso eventualmente bifasico già tracciato in primo grado dall'art. 545-bis c.p.p., acquisendo il consenso dell'imputato, se del caso rinviando appositamente per procedere in tal senso (Cass. pen., sez. VI, 30 maggio 2024, n. 30711, Rv. 286830).

Si osserva, ancora, che, in tema di pene sostitutive di pene detentive brevi, non è necessario che la richiesta dell'imputato sia circostanziata e documentata, potendo l'iniziativa partire addirittura dal giudice, cui compete la valutazione della coerenza della sostituzione con le esigenze di sicurezza pubblica e di prevenzione speciale, nonché lo svolgimento, se necessario, della relativa istruttoria (Cass. pen., sez. VI, 23 settembre 2025, n. 38252, Rv. 288910).

Il difensore, dunque, non ha alcun onere di allegare gli elementi a fondamento della richesta di sostituzione della pena detentiva perché nessuna norma lo prevede e perché l’ordinamento è orientato, piuttosto, nel senso che l’iniziativa alla sostituzione può provenire anche dal giudice d’ufficio (cfr. Cass. pen., sez. VI, 27 gennaio 2026, n. 10066, Rv. 289602, secondo la quale, la Corte di appello, nel caso in cui riduca al di sotto del limite di legge ostativo la pena inflitta in primo grado, può pronunciarsi, anche d'ufficio, sull'applicazione della pena sostitutiva, se ritiene che ne ricorrano i presupposti, dovendo darne comunque conto in motivazione, se valuta insussistenti tali presupposti).

Osservazioni

Le questioni giuridiche affrontate dalla pronuncia in esame sono interessanti e piuttosto rilevanti sul piano pratico, non essendo infrequente che la Corte di appello ridetermini il trattamento sanzionatorio collocando la pena detentiva al di sotto dello sbarramento legale dei quattro anni di reclusione, aprendo così le porte alla sostituibilità della carcerazione con le pene sostitutive di cui alla legge n. 689/1981.

Le soluzioni proposte dalla Corte di cassazione, recependo in parte i precedenti orientamenti giurisprudenziali, individuano le scansioni temporali e modali per una corretta richiesta di sostituzione della pena detentiva nel giudizio di appello.

È utile ricordare che, secondo le linee esegetiche tratteggiate dalla pronuncia in commento, la richiesta di applicazione delle pene sostitutive nel giudizio in appello deve formare oggetto di una precisa devoluzione al giudice di seconde cure tramite l’atto di appello o i motivi aggiunti. Dalla richiesta deve, però, distinguersi il consenso alla sostituzione, sempre necessario per applicare le pene sostitutive: mentre la prima può essere avanzata dal difensore anche se sfornito di procura speciale, la seconda è atto personalissimo dell’imputato, che può devolverlo ad un procuratore speciale. Il consenso, a differenza della richiesta, può essere manifestato anche dopo la proposizione dell’appello, ma entro il termine di quindici giorni prima dell’udienza camerale non partecipata o entro l’udienza di trattazione partecipata. In quest’ultimo caso, se l’imputato è presente e silente, il consenso alla sostituzione può essere dato anche dal difensore, che agisce quale mero nuncius del proprio assistito.

È bene ricordare anche che il difensore non è onerato di fornire elementi a supporto della richiesta di sostituzione della pena detentiva, potendo il giudice attivarsi d’ufficio ed essendo suo preciso dovere svolgere un’eventuale istruzione sul punto prima di decidere, non potendo rigettare la richiesta solo perché sfornita di corredo probatorio.

Sul punto è interessante rilevare che la Corte aveva già statuito che la richiesta di applicazione di pene sostitutive di pene detentive brevi non può essere dichiarata inammissibile perché non corredata dalla documentazione utile ai fini della sua valutazione, posto che la legge non prevede tale onere a carico dell'imputato, precisando che tale onere non può scaturire da intese stipulate con i Consigli dell'ordine degli avvocati, che non hanno titolo ad introdurre, a livello locale, regole con effetto derogatorio rispetto alle disposizioni del codice di rito (Cass. pen., sez. IV, 24 ottobre 2024, n. 47333, Rv. 287321).