Concordato preventivo e abuso del diritto: meriti e criticità della pronuncia della Corte d’appello di Napoli

Massima

Nel concordato preventivo ex art. 84 c.c.i.i., la condotta pregressa del debitore, anche se connotata da sistematico inadempimento fiscale e contributivo, è irrilevante ai fini dell’ammissibilità e dell’omologazione, non essendo previsto un giudizio di meritevolezza; parimenti, la continuità indiretta, anche temporanea e priva di modifiche organizzative, non integra di per sé abuso né deviazione dalla causa concreta, ove i creditori siano adeguatamente informati e la proposta sia per essi più conveniente della liquidazione.

Il caso

La vicenda trae origine dalla domanda di concordato preventivo proposta da una società operante nel settore alberghiero, affittuaria di due aziende, gravata da una significativa esposizione debitoria, in larga parte costituita da debiti tributari e contributivi. Il piano prevedeva la prosecuzione dell’attività in forma indiretta mediante subaffitto delle aziende, già in essere, e il soddisfacimento dei creditori attraverso i flussi derivanti da tale gestione, integrati da finanza esterna, liquidità disponibile e recupero crediti. I creditori venivano suddivisi in otto classi con trattamenti differenziati, e la proposta, approvata solo da alcune di esse, veniva nondimeno omologata dal Tribunale mediante applicazione del cross-class cram down, nonostante l’opposizione dell’Amministrazione finanziaria, la quale denunciava l’abuso dello strumento e l’illegittima formazione delle classi. 

La questione

La pronuncia sottopone all’attenzione dell’interprete una pluralità di questioni giuridiche di rilievo sistematico nel diritto della crisi.

In primo luogo, si pone il problema della configurabilità dell’abuso del diritto nel concordato preventivo, e in particolare della rilevanza della condotta pregressa del debitore – segnatamente il sistematico inadempimento fiscale – ai fini dell’ammissibilità e dell’omologazione, nonché della possibile incidenza di tale condotta sulla causa concreta del piano.

In secondo luogo, viene in rilievo la corretta qualificazione della continuità aziendale indiretta, specie quando essa si presenti come temporanea e non accompagnata da interventi sugli assetti organizzativi, ponendosi il quesito se tale modello possa mascherare una funzione sostanzialmente liquidatoria.

Ulteriore profilo concerne la formazione delle classi dei creditorie i limiti alla discrezionalità del debitore, con particolare riferimento al rischio di classificazioni artificiose funzionali all’esito della votazione, nonché ai presupposti per l’applicazione del cross-class cram downe al ruolo della classe “trainante”.

Infine, la decisione solleva questioni in ordine alla corretta applicazione della Relative priority rule e al coordinamento con la priorità assoluta, specie in presenza di trattamenti differenziati tra creditori appartenenti alla medesima categoria economica, nonché, in termini più generali, all’ampiezza del sindacato del giudice in sede di omologazione, tra controllo di legalità e verifica sostanziale della funzione del concordato.

Le soluzioni giuridiche

La Corte d’appello rigetta il reclamo e conferma l’omologazione del concordato, affermando in modo netto che, nel sistema del Codice della crisi, non rileva la condotta pregressa del debitore ai fini dell’ammissibilità e dell’omologazione, non essendo previsto alcun giudizio di meritevolezza: ne consegue che anche un sistematico inadempimento fiscale, pur idoneo ad aver generato un vantaggio finanziario, non integra di per sé abuso del diritto né incide sulla causa concreta del concordato, ove i creditori siano stati messi in condizione di esprimere un consenso informato. 

Coerentemente, la Corte esclude la configurabilità dell’abuso del processo o del diritto, circoscrivendone l’operatività alle sole ipotesi – già individuate dalla giurisprudenza di legittimità, anche a Sezioni Unite (v. Cass., SS.UU. 15 maggio 2015, n. 9935; Cass. 31 marzo 2016, n. 6277; Cass., 14 febbraio 2017, n. 3836; Cass., 12 ottobre 2018, n. 25602; Cass., 12 marzo 2020, n. 7118) – in cui la domanda concordataria sia strumentalmente diretta a ritardare la dichiarazione di fallimento, ritenendo non estensibile tale categoria a fattispecie, come quella in esame, caratterizzate da un utilizzo fisiologico dello strumento, ancorché fondato su pregresse condotte inadempienti. Sulle tattiche dilatorie praticate attraverso la domanda di concordato preventivo, da ultimo l’ordinanza della Cass. 19 marzo 2026, n. 6594 secondo cui «La domanda di concordato preventivo, sia ordinario che con riserva, è inammissibile qualora presentata non per regolare la crisi d'impresa attraverso un accordo con i creditori, ma con lo scopo di differire la dichiarazione di fallimento, integrando tale condotta abuso del processo».

Quanto alla struttura del piano, la Corte ritiene che la previsione di una continuità indiretta, anche temporanea, non comporti alcuna deviazione dalla funzione del concordato, trattandosi di modalità espressamente ammesse dall’art. 84 c.c.i.i., e che l’assenza di interventi sugli assetti organizzativi non sia di per sé indice di un concordato liquidatorio dissimulato. 

Con riguardo alla formazione delle classi, viene esclusa qualsiasi illegittimità o artificiosità, reputandosi giustificata la distinzione tra i crediti sulla base del diverso grado di privilegio e, conseguentemente, ritenendosi legittimo il ricorso al cross-class cram-down, sul presupposto che la classe favorevole fosse idonea a fungere da classe di supporto. 

Infine, la Corte esclude la violazione della Relative priority rule, affermando che il differente trattamento tra creditori, anche pubblici, è coerente con il diverso grado delle cause di prelazione e costituisce corretta applicazione del coordinamento tra priorità relativa e assoluta delineato dall’art. 84, comma 6, c.c.i.i. 

Nel complesso, la pronuncia si colloca nel solco di un orientamento che, anche alla luce del nuovo assetto normativo, tende a restringere gli spazi del sindacato giudiziale e a valorizzare la centralità del consenso dei creditori, segnando un’evoluzione rispetto a precedenti letture più sostanzialistiche, sviluppatesi nella vigenza della legge fallimentare, che avevano fatto ricorso alla categoria dell’abuso quale strumento di controllo dell’uso distorto del concordato.

Osservazioni

La pronuncia in esame si colloca con chiarezza nel solco di un modello di concordato preventivo fortemente orientato all’efficienza e alla massimizzazione delle possibilità di ristrutturazione, anche al prezzo di una sensibile compressione degli spazi di sindacato giudiziale.

La scelta della Corte di escludere ogni rilevanza della condotta pregressa del debitore e di circoscrivere l’operatività della categoria dell’abuso a ipotesi meramente dilatorie appare, sotto il profilo sistematico, coerente con l’impostazione del Codice della crisi, ma segna al contempo un’evoluzione rispetto a quell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la legge fallimentare che aveva valorizzato l’abuso quale limite all’utilizzo distorto dello strumento concordatario (v., in particolare, Corte di Cassazione, SS.UU., 15 maggio 2015, n. 9935. In dottrina sull’abuso del concordato preventivo: S. Pacchi, L’abuso del diritto nel concordato preventivo, in Giust. Civ., 2015, 4; F. Pasquariello, Contro il sindacato sul c.d. abuso del diritto nel concordato preventivo, in IUS Crisi d'impresa, 26 febbraio 2014, 1, F. Cordopatri, L’abuso del processo, voll. I-II, Padova, 2000; in materia concorsuale v., anche per riferimenti, R. Amatore, L’abuso del diritto nelle procedure concorsuali, in Officina del diritto – Società e fallimento, Milano, 2015).

In tale prospettiva, assume un rilievo centrale la ridefinizione del ruolo del giudicenelle fasi di ammissione e di omologazione. Il modello accolto dal Codice della crisi – quale emerge dagli artt. 47, 48 e 112 – appare improntato a una netta distinzione tra un controllo iniziale di regolarità formale e completezza informativa e una verifica finale limitata alla sussistenza delle condizioni di legge per l’omologazione e alla convenienza comparativa rispetto alla liquidazione giudiziale nei casi di opposizione. Tale assetto si inserisce in una più ampia tendenza alla procedimentalizzazione del controllo giudiziale, che riduce l’intervento del giudice a una funzione di garanzia esterna, lasciando al ceto creditorio la valutazione sostanziale della proposta.

Tale riduzione del sindacato giudiziale si riflette direttamente anche sulla nozione di abuso: se il controllo è confinato entro limiti di legalità formale e di verifica delle condizioni normative, lo spazio per un sindacato in termini di deviazione funzionale dell’istituto tende inevitabilmente a restringersi. E tuttavia, una simile conclusione rischia di risultare eccessivamente semplificatoria se non si considera la più articolata elaborazione della categoria dell’abuso nell’ambito concorsuale.

Invero, anche nella procedura concordataria è possibile riscontrare ipotesi nelle quali si assiste ad una deviazione dal presupposto oggettivo o dai fini istituzionali dell’istituto, che consistono nel soddisfacimento dei creditori e, nel concordato in continuità, nella conservazione dei valori aziendali in quanto funzionale al primo obiettivo. In questa prospettiva, l’abuso non si identifica con un giudizio etico sulla condotta del debitore, ma con una verifica oggettiva della coerenza tra l’utilizzo dello strumento e la sua funzione tipica.

Sotto tale profilo, appare utile distinguere tra abuso “nel” concordato e abuso “del” concordato. Il primo attiene alle modalità di esercizio dello strumento, come nel caso di proposte che, pur formalmente corrette, risultino strutturate in modo tale da comprimere indebitamente le ragioni dei creditori o da alterare il corretto funzionamento del meccanismo deliberativo; il secondo riguarda invece l’utilizzo stesso del concordato per finalità diverse da quelle proprie dell’istituto, traducendosi in una deviazione dalla sua causa concreta.

Questa distinzione consente di cogliere con maggiore precisione la criticità della fattispecie in esame. Il tema non è tanto quello di un abuso processuale in senso stretto, né quello di una condotta meramente dilatoria, quanto piuttosto il rischio che il concordato venga utilizzato quale strumento di stabilizzazione di un assetto patologico, derivante da un sistematico inadempimento degli obblighi fiscali e contributivi. In tal senso, il fenomeno dell’“autofinanziamento” mediante mancato pagamento delle imposte può assumere rilievo non già in quanto indice di immeritevolezza, ma in quanto fattore idoneo a incidere sulla coerenza funzionale del piano rispetto agli obiettivi dell’istituto.

In particolare, ove il concordato si risolva nella mera gestione di un debito accumulato attraverso tali condotte, senza un effettivo riequilibrio della posizione economico-finanziaria dell’impresa, esso rischia di tradursi in un meccanismo di consolidamento di vantaggi competitivi indebiti, incidendo sulla parità delle condizioni di mercato. In questa prospettiva, la questione si sposta dal piano soggettivo a quello oggettivo della compatibilità sistemica tra diritto della crisi e tutela della concorrenza.

Non è casuale che la categoria dell’abuso abbia assunto particolare rilievo proprio nella fase successiva alle riforme che hanno ampliato gli spazi di autonomia privata nella gestione della crisi. La crescente flessibilità del sistema, unita alla riduzione dei controlli giudiziali, ha infatti determinato l’emersione di fenomeni nei quali lo strumento concordatario viene utilizzato in modo “borderline”, rendendo necessario il ricorso a categorie capaci di intercettare utilizzi distorti pur in presenza di un rispetto formale delle regole.

In tale contesto, l’abuso ha svolto una funzione di valvola di sicurezza del sistema, consentendo alla giurisprudenza di negare tutela a iniziative che, pur formalmente legittime, si rivelavano incompatibili con la funzione dell’istituto o con interessi di rango superiore. Non a caso, esso è stato utilizzato per sindacare fenomeni quali la formazione artificiosa delle classi, la presentazione reiterata di domande concordatarie o l’utilizzo dello strumento per finalità meramente opportunistiche.

Alla luce di tali considerazioni, la posizione della Corte, nel ridurre l’abuso a ipotesi meramente dilatorie, rischia di determinare una sostanziale neutralizzazione di uno strumento di controllo essenziale, proprio in un contesto normativo che, ampliando l’autonomia delle parti, avrebbe invece bisogno di adeguati contrappesi. Né può ritenersi che il consenso dei creditori, pur informato, sia di per sé sufficiente a legittimare qualsiasi assetto, atteso che la procedura concorsuale continua a incidere su interessi che travalicano la dimensione meramente privatistica.

In particolare, la tesi secondo cui il sistematico inadempimento fiscale – pur idoneo a generare un vantaggio finanziario – costituirebbe un fenomeno irrilevante ai fini dell’accesso e dell’omologazione, rischia di legittimare modelli di impresa fondati su forme di autofinanziamento improprio, con possibili ricadute distorsive sul piano concorrenziale. L’impresa che abbia operato per anni senza adempiere agli obblighi tributari, e che poi acceda al concordato beneficiando anche di una significativa falcidia del debito erariale, si colloca infatti in una posizione difficilmente conciliabile con il principio di parità delle condizioni di mercato rispetto agli operatori che abbiano adempiuto regolarmente.

Analogamente, la lettura offerta dalla Corte in tema di continuità indiretta appare eccessivamente ancorata al dato formale della sua ammissibilità normativa. Se è vero che l’art. 84 c.c.i.i. consente anche forme di continuità meramente indirette e temporanee, è altrettanto vero che la verifica della causa concreta del concordato impone di valutare l’effettiva idoneità del piano a realizzare gli obiettivi dell’istituto, evitando che la continuità si risolva in una mera gestione transitoria funzionale a una liquidazione differita.

Non meno rilevanti sono le criticità in tema di formazione delle classi e di applicazione del cram down. La valorizzazione del solo criterio formale del grado del privilegio appare coerente con il dato normativo, ma non esaurisce il problema della corretta formazione delle classi, rispetto al quale permane il rischio di costruzioni orientate all’esito della votazione.

In questo quadro, un ulteriore elemento di riflessione può essere tratto dalla disciplina dei doveri delle parti nella regolazione della crisi, di cui all’art. 4 c.c.i.i. Tali doveri – improntati a correttezza, buona fede e leale collaborazione – appaiono significativamente proiettati sul presente e sullo svolgimento della procedura, piuttosto che sulla valutazione della condotta pregressa del debitore. Il legislatore sembra infatti concentrare l’attenzione sulla trasparenza e sulla correttezza nella fase procedimentale, lasciando sullo sfondo le cause della crisi.

Tuttavia, proprio tale concentrazione sul “presente” evidenzia un limite del sistema: la neutralizzazione del passato può tradursi in una sostanziale irrilevanza di comportamenti che hanno inciso profondamente sulla posizione competitiva dell’impresa e sugli equilibri tra creditori.

In definitiva, la decisione sembra esprimere una fiducia pressoché assoluta nel meccanismo del consenso informato dei creditori. Tale fiducia, tuttavia, rischia di risultare eccessiva laddove il consenso sia maturato in un contesto già alterato da condotte pregresse del debitore o da assetti suscettibili di orientarne l’esito.

Alla luce di tali considerazioni, pare auspicabile una lettura evolutiva che, pur senza reintrodurre surrettiziamente un giudizio di meritevolezza, consenta di valorizzare la causa concreta del concordato quale parametro di controllo della coerenza funzionale del piano. In questa prospettiva, la categoria dell’abuso – intesa come verifica della deviazione funzionale dell’istituto – potrebbe continuare a svolgere un ruolo essenziale di presidio, soprattutto nei casi in cui la ristrutturazione si traduca in una alterazione significativa delle dinamiche concorrenziali.

Conclusioni

Le considerazioni svolte consentono di formulare alcune conclusioni di sintesi, che investono non solo la decisione in commento, ma più in generale l’attuale fisionomia del concordato preventivo nel sistema del Codice della crisi.

La pronuncia della Corte d’appello rappresenta, in modo emblematico, l’approdo di un’evoluzione che ha progressivamente spostato l’asse della procedura dal controllo giudiziale alla centralità del consenso dei creditori, fino a configurare il concordato come uno strumento essenzialmente negoziale, nel quale il giudice svolge una funzione di garanzia esterna limitata al rispetto delle regole procedurali. In tale contesto, risultano coerenti sia l’esclusione di un sindacato sulla condotta pregressa del debitore, sia la drastica riduzione dello spazio applicativo della categoria dell’abuso.

Tuttavia, proprio questa evoluzione pone interrogativi non eludibili. Se è condivisibile il superamento di ogni residuo giudizio di meritevolezza, non può nondimeno ritenersi che l’ordinamento sia indifferente rispetto agli esiti concreti dell’utilizzo dello strumento concordatario. Il rischio, infatti, è che l’enfasi sulla ristrutturazione “a ogni costo” conduca a legittimare operazioni che, pur formalmente corrette, si risolvono in una deviazione dagli obiettivi istituzionali del concordato, traducendosi nella stabilizzazione di assetti economici patologici o nella cristallizzazione di vantaggi competitivi indebiti.

In tale prospettiva, la categoria dell’abuso – lungi dall’essere un retaggio di un modello superato (S. Pacchi, L’abuso del diritto nel concordato preventivo, in Giust. civ., 2015, 4, ove un richiamo, in chiave anticipatoria, dell’avvertimento già formulato da Alfredo Rocco nella Prefazione a Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, Torino, 1902, circa l’ambivalenza dello strumento concordatario, che, accanto ai vantaggi di una soluzione più rapida, semplice ed economica rispetto al fallimento, espone al rischio di abusi, sia da parte di debitori in mala fede, sia da parte di creditori opportunistici) – conserva una sua attualità, purché venga correttamente intesa non come strumento di valutazione etico-soggettiva, ma come criterio oggettivo di verifica della coerenza funzionale dell’operazione. L’abuso, cioè, non si identifica con la “colpa” del debitore, ma con l’uso del concordato in termini incompatibili con la sua causa concreta: non già quando il debitore abbia mal gestito l’impresa, ma quando la procedura sia piegata a finalità diverse da quelle di regolazione della crisi e di soddisfacimento dei creditori.

Sotto questo profilo, la vicenda esaminata evidenzia con particolare chiarezza il rischio che il concordato venga utilizzato quale strumento di consolidamento di vantaggi acquisiti attraverso il sistematico inadempimento fiscale, con effetti potenzialmente distorsivi sul piano concorrenziale. Il punto, allora, non è quello di reintrodurre surrettiziamente un giudizio di meritevolezza, ma di verificare se, in simili ipotesi, la proposta concordataria sia ancora riconducibile alla funzione tipica dell’istituto, ovvero se si ponga in una relazione di discontinuità rispetto ad essa.

In questa chiave, anche la riduzione del sindacato giudiziale – pur coerente con il dato normativo – non può spingersi fino a escludere ogni forma di controllo sulla coerenza sistemica dell’operazione. Il consenso dei creditori, infatti, pur costituendo il perno del modello, non appare di per sé sufficiente a legittimare qualsiasi assetto, soprattutto in contesti nei quali esso si formi in presenza di significative asimmetrie informative o di squilibri derivanti da condotte pregresse del debitore.

Ne deriva che il vero nodo non è se vi siano limiti alla ristrutturazione, ma quali siano tali limiti e come debbano essere individuati. In assenza di un esplicito parametro normativo, essi non possono che essere ricavati, in via interpretativa, dalla nozione di causa concreta del concordato e dai principi generali dell’ordinamento, tra cui quelli di correttezza, buona fede e tutela della concorrenza.

In definitiva, la decisione in commento offre una lettura coerente ma fortemente “sbilanciata” del concordato preventivo, nella quale l’esigenza di favorire la ristrutturazione sembra prevalere su ogni altra considerazione. Proprio per questo, essa sollecita una riflessione più ampia sulla necessità di preservare, anche nell’attuale assetto normativo, strumenti idonei a evitare che il concordato si trasformi da mezzo di regolazione della crisi a strumento di legittimazione di pratiche economicamente e sistemicamente distorsive. In tale prospettiva, una rilettura della categoria dell’abuso in chiave funzionale appare non solo possibile, ma forse necessaria.