Clausola compromissoria statutaria e distinzione tra arbitrato rituale e irrituale

Massima 

Nonostante la clausola compromissoria preveda la devoluzione delle controversie alla cognizione di arbitri irrituali, la clausola può essere interpretata come fondante un arbitrato rituale, quando gli arbitri devono essere nominati dal presidente del tribunale tra esperti di diritto e del settore e quando la clausola compromissoria prevede l’assunzione di mezzi di prova ai fini della completezza dell’accertamento e prevede che la decisione arbitrale deve esporre i criteri di ripartizione delle spese di arbitrato.

A Ragusa è corrente una società cooperativa. La cooperativa chiede a una banca un finanziamento. Nei rapporti interni (tra cooperativa e soci) viene chiesto che i soci effettuino un pagamento dell’importo di € 750. Lo statuto contiene la seguente clausola: “al socio potrà essere richiesto il rilascio di una fideiussione e/o di un versamento a fondo rischi a favore della società per un valore determinato forfettariamente e/o rapportato al finanziamento richiesto”.

Un socio effettua il pagamento di € 750 alla cooperativa ma, una volta che è stato estinto il debito della cooperativa con la banca, chiede la restituzione della somma versata. La tesi del socio è che la somma versata sia un deposito cauzionale, come tale restituibile una volta che è venuta meno la sua funzione. La diversa tesi della cooperativa è che si tratti di un versamento a fondo perduto a titolo di contribuzione a un fondo rischi.

Dal momento che la società cooperativa non restituisce l’importo, il socio ottiene dal Giudice di pace di Ragusa un decreto ingiuntivo al pagamento di € 750. La società cooperativa fa opposizione, eccependo in via preliminare l’esistenza di una clausola compromissoria. L’opposizione viene però rigettata in primo grado. La società cooperativa presenta allora appello, eccependo nuovamente l’incompetenza del giudice togato per la presenza di una clausola compromissoria nello statuto della società cooperativa. Questa volta l’eccezione di arbitrato viene accolta e il Tribunale di Ragusa dichiara l’incompetenza dell’autorità giudiziaria adita in ragione dell’arbitrato previsto dallo statuto.

Le principali questioni affrontate dal Tribunale di Ragusa sono due:

1.    la prima questione è se la clausola compromissoria contenuta nello statuto della società cooperativa fondi un arbitrato rituale oppure irrituale;

2.    la seconda questione è se l’eccezione di incompetenza del giudice togato, eccezione sollevata dalla cooperativa convenuta in giudizio, sia fondata.

Vediamo di esaminare separatamente questi due profili.

Sulla natura rituale o irrituale dell’arbitrato

La clausola compromissoria contenuta nello statuto della società cooperativa era formulata così: «sono devolute alla cognizione di arbitri irrituali, nominati come in appresso, tutte le controversie aventi ad oggetto diritti disponibili che a) insorgano tra soci o tra soci e società, anche quando sia oggetto di controversia la qualità di socio; b) vertano sulla validità delle delibere assembleari assunte da un organo della società, comprese quelle di esclusione di un socio; c) siano promosse da amministratori, liquidatori e sindaci, o nei loro confronti» (art. 37 dello statuto).

Il Tribunale di Ragusa si chiede se la clausola compromissoria che abbiamo appena riportato preveda un arbitrato rituale oppure irrituale. Si ha arbitrato irrituale laddove le parti abbiano inteso «con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’art. 824-bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo». (art. 808-ter, comma 1, c.p.c.).

L’art. 824 bis c.p.c. attribuisce al lodo gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria. Ciò non avviene in caso di lodo contrattuale (all’esito di arbitrato irrituale), che produce gli effetti di un contratto.

La tecnica redazionale dell’art. 808-ter, comma 1, c.p.c. è basata su di una doppia negazione. Se l’arbitrato è irrituale:

•      non si applica l’art. 824-bis c.p.c.,

•      e non si applicano nemmeno tutti gli altri articoli del titolo sull’arbitrato (che comprende l’art. 824-bis c.p.c.).

Dal che si può desumere che l’arbitrato irrituale può essere anche un procedimento privo di qualsiasi formalismo, che gli arbitri gestiscono nel modo che ritengono più opportuno. Una volta che l’arbitrato è stato qualificato come irrituale, saltano le disposizioni processuali che altrimenti devono essere osservate. Nel caso di arbitrato rituale si applicano le norme del titolo VIII sull’arbitrato, ovvero gli articoli da 806 a 840 c.p.c. Ciò non avviene nell’arbitrato irrituale.

Tanto premesso sulla distinzione codicistica tra arbitrato rituale e irrituale, se si esamina la clausola compromissoria contenuta nello statuto della società cooperativa che abbiamo riportato sopra parrebbero esserci pochi dubbi in merito al fatto che si tratti di arbitrato irrituale. Difatti la clausola qualifica espressamente gli arbitri come “irrituali”. Ciò nonostante il Tribunale di Ragusa giunge a una conclusione differente.

Il Tribunale di Ragusa valorizza anche il successivo art. 38 dello statuto della cooperativa che, testualmente, stabilisce: «nello svolgimento dell’arbitrato può essere omessa ogni formalità non necessaria al rispetto del contraddittorio. La decisione è assunta secondo diritto … le parti in lite possono concordemente autorizzare gli arbitri a decidere secondo equità o con lodo non impugnabile. La decisione deve essere assunta nel termine di 90 giorni dall’accettazione della nomina … Il termine … può essere prorogato per non più di una volta … quando debbono essere assunti mezzi di prova o in ogni altro caso in cui, a giudizio dell’arbitro o del collegio, la scadenza del termine possa nuocere alla completezza dell’accertamento al rispetto del principio del contraddittorio. La decisione deve contenere i criteri di ripartizione delle spese». Altre parti della clausola prevedono che gli arbitri debbano essere nominati tutti e tre dal presidente del tribunale tra esperti di diritto e del settore.

Secondo il Tribunale di Ragusa, i principali elementi che fanno propendere per la natura rituale dell’arbitrato sono:

•      la previsione della nomina di tutti gli arbitri da parte del presidente del tribunale;

•      la previsione che gli arbitri debbano essere nominati tra esperti di diritto e del settore;

•      la previsione della possibile assunzione di mezzi di prova ai fini della completezza dell’accertamento;

Laddove la clausola compromissoria non sia chiara sul tema arbitrato rituale oppure irrituale, la giurisprudenza ritiene che la clausola compromissoria vada letta secondo i canoni di interpretazione previsti dal codice civile (artt. 1362 e ss. c.c.).

Ad avviso di chi scrive, le argomentazione del Tribunale di Ragusa – sia detto con il massimo rispetto - sono opinabili.

Il primo criterio usato è quello della nomina degli arbitri da parte del presidente del tribunale. Va però osservato che, in materia societaria, si tratta della regola, prescritta dall’art. 838-bis, comma 2, c.p.c. Per assicurare la massima indipendenza degli arbitri, questi vengono nominati tutti da un soggetto diverso dalle parti, più precisamente da un «soggetto estraneo alla società» (come può essere, ad esempio, il presidente del tribunale).

Un secondo indice valorizzato dal Tribunale di Ragusa per affermare la natura rituale dell’arbitrato è che la clausola prevede la nomina quali arbitri di esperti di diritto e del settore. Ma anche questo parametro è piuttosto vago. Seppure non sia necessario che gli arbitri abbiano necessariamente una formazione di diritto, ciò avviene nella stragrande maggioranza dei casi. Che poi gli arbitri debbano avere competenza nel settore non è richiesto dalla legge, ma è ovvio che debba essere così. L’arbitrato consente difatti di individuare di volta in volta le persone più adatte a decidere, in base – naturalmente – anche alla competenza nel settore. Mentre il giudice precostituito per legge è già predeterminato, gli arbitri sono selezionati di volta in volta e possono essere scelti – anche per quanto concerne competenze ed esperienze – in base alle caratteristiche contenutistiche della controversia.

Anche il terzo criterio valorizzato dal Tribunale di Ragusa della possibilità di assumere mezzi di prova è vago. Come potrebbe una clausola compromissoria vietare l’assunzione di mezzi di prova (o essere interpretata come divieto di assunzione di mezzi di prova)? Significherebbe impedire agli arbitri di assumere una decisione con cognizione sui fatti di causa. In questa prospettiva appare convincente la soluzione prospettata dalla Suprema Corte. Secondo Cass. civ. 15 luglio 2014, n. 16164, l’oggetto dell’incarico conferito nell’arbitrato irrituale non consiste nella composizione della controversia in modo necessariamente transattivo e appagante per tutte le parti in causa, ma nella pronuncia di una decisione e nel rispetto del principio del contraddittorio, al termine di un procedimento in cui sia stato consentito a ciascuna delle parti lo svolgimento di attività di allegazione, eccezione e prova.

Seppure i parametri indicati dal Tribunale di Ragusa siano discutibili, va anche detto che la giurisprudenza di legittimità tende a esprimersi a favore dell’arbitrato rituale (rispetto a quello irrituale). Particolarmente pregnante in questo senso è un intervento del 2019. Secondo Cass. civ. 7 agosto 2019, n. 21059, al fine di distinguere tra arbitrato rituale o irrituale, occorre interpretare la clausola compromissoria con riferimento al dato letterale, alla comune intenzione delle parti e al comportamento complessivo delle stesse, senza che il mancato richiamo nella clausola alle formalità dell’arbitrato rituale deponga univocamente nel senso dell’irritualità dell’arbitrato, dovendosi tenere conto delle maggiori garanzie offerte dall’arbitrato rituale quanto all’efficacia esecutiva del lodo e al regime delle impugnazioni.

Sull’eccezione di incompetenza del giudice togato

Nel caso di specie, la società cooperativa eccepisce tempestivamente in primo grado, davanti al Giudice di pace di Ragusa, la presenza della clausola compromissoria nello statuto e dunque l’incompetenza del giudice adito. La legge prevede che l’eccezione deve essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta (così l’art. 819-ter, comma 1, c.p.c.). L’eccezione viene accolta, stante la presenza della clausola compromissoria nello statuto della società cooperativa.

Il Tribunale di Ragusa osserva che l’esistenza di una clausola compromissoria non esclude la competenza del giudice ordinario a emettere un decreto ingiuntivo. Tuttavia, in caso di opposizione (e di presentazione dell’eccezione di arbitrato), il decreto ingiuntivo va revocato. La giurisprudenza sia di legittimità che di merito è ormai da tempo orientata in questa direzione.

Ad esempio, secondo Cass. civ. 24 settembre 2021, n. 25939, la presenza di una clausola compromissoria non impedisce di chiedere e ottenere dal giudice ordinario un decreto ingiuntivo per il credito scaturente dal contratto, ferma restando la facoltà – per l’intimato – di eccepire la competenza arbitrale in sede di opposizione, con conseguente necessità per il giudice dell’opposizione di revocare il decreto ingiuntivo e inviare le parti dinanzi all’arbitro.

Volgendo lo sguardo alla giurisprudenza di merito, particolarmente chiari sono i rilievi del Tribunale di Napoli (Trib. Napoli, 27 marzo 2023, in giurisprudenzadelleimprese.it). Secondo il giudice napoletano, l’operatività di una clausola compromissoria, rilevabile su eccezione della parte interessata, non impedisce l’emissione di un decreto ingiuntivo. Infatti, sebbene vi sia una convenzione di arbitrato, il creditore è pienamente legittimato a promuovere il procedimento monitorio e il giudice non può rigettare il ricorso sul rilievo della convenzione di arbitrato, in quanto l’eccezione di compromesso, al pari dell’eccezione di incompetenza territoriale, è un’eccezione in senso stretto, dunque non rilevabile d’ufficio, e nella fase sommaria del procedimento monitorio non vi è ancora una controversia caratterizzata dal contraddittorio tra le parti e quindi deferibile alla cognizione degli arbitri. Per contro, nel successivo giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, l’exceptio compromissi deve essere sollevata, a pena di decadenza, con il primo atto del debitore convenuto sostanziale. Si instaura così un ordinario procedimento di cognizione, che implica necessariamente il deferimento della controversia alla cognizione del collegio arbitrale, con conseguente declaratoria di nullità del decreto ingiuntivo emesso dal giudice ordinario incompetente. La presenza di una clausola compromissoria, afferma il Tribunale di Napoli, non esclude la competenza del giudice ordinario a emettere il decreto ingiuntivo, ma impone a costui, in caso di opposizione fondata sull’esistenza di detta clausola, la declaratoria di nullità del decreto opposto e la contestuale remissione della controversia al giudizio arbitrale. Il procedimento monitorio è legittimo, ma il decreto ingiuntivo - anche laddove fondato nel merito – avrà vita effimera.

Come abbiamo visto, riepilogando, le soluzioni fatte proprie dal Tribunale di Ragusa sono:

•      il riconoscimento della natura rituale dell’arbitrato. La clausola parla espressamente di arbitri irrituali, ma il giudice ragusano la interpreta con uno spiccato favore per l’arbitrato rituale;

•      l’accoglimento dell’eccezione di propria incompetenza in virtù della clausola compromissoria contenuta nello statuto della società. Una volta incardinato il giudizio di opposizione, e sollevata tempestivamente l’eccezione di arbitrato da parte dell’interessato, il giudice deve declinare il proprio potere decisorio in favore dell’arbitrato