La banca nel procedimento di mediazione

Premessa

Il contributo analizza il procedimento di mediazione nelle controversie bancarie e finanziarie, soffermandosi sulla funzione della mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale ai sensi del d.lgs. n. 28/2010.

Dopo una sintetica ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, saranno esaminati i principali profili operativi della domanda di mediazione, con particolare attenzione ai requisiti di validità dell’istanza, alla necessaria corrispondenza tra domanda di mediazione e domanda giudiziale, nonché alle modalità di partecipazione delle parti e ai poteri rappresentativi richiesti.

Il contributo approfondisce inoltre gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità in ordine all’effettivo esperimento della procedura e agli effetti derivanti dalla mancata partecipazione delle parti.

Con specifico riguardo agli intermediari bancari, sono evidenziati i principali vantaggi e i potenziali rischi connessi alla partecipazione alla mediazione, sia sotto il profilo processuale sia sotto quello organizzativo e strategico.

Il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale: aspetti essenziali

La mediazione è l’attività svolta da un professionista dotato dei requisiti di terzietà, finalizzata alla ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche mediante la formulazione di una proposta per la risoluzione della lite.

La mediazione (d.lgs. n. 28/2010), con riferimento ad alcune materie elencate nell’art. 5 del predetto d.lgs. n. 28/2010, si pone quale condizione di procedibilità per l’avvio dell’azione giudiziale. Tra le materie per le quali deve essere preliminarmente esperito, con l’assistenza dell’avvocato, il procedimento di mediazione - anche con modalità telematiche (artt. 8-bis e 8-ter d.lgs. n. 28/2010) - rientrano i «contratti assicurativi, bancari e finanziari». Il tentativo di mediazione non costituisce, invece, condizione di procedibilità dell’azione nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, nonché nell’azione inibitoria di cui agli articoli 37 e 140-octies del codice del consumo (art. 6, comma 4, d.lgs. n. 28/2010).

Quando l’esperimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale, tale condizione deve ritenersi avverata qualora il primo incontro dinanzi al mediatore si concluda senza il raggiungimento dell’accordo di conciliazione (art. 5, comma 4, d.lgs. n. 28/2010).

La giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 15200/2018; Cass. n. 30520/2019) ha chiarito che, nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 28/2010, si legge che la volontà del legislatore è quella di riferirsi ai «rapporti bancari» ovvero ai «contratti di servizi», quali quelli finanziari. È quindi sufficientemente chiaro il richiamo, non altrimenti alterabile, alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile e nel TUB, nonché alla contrattualistica involgente gli strumenti finanziari di cui al TUF (d.lgs. n. 58/1998, v., in specie, l’art. 1).

È controverso se il fideiussore, quale parte di un contratto di garanzia riferibile a un rapporto bancario, sia tenuto all’esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione; la Cassazione ha escluso tale obbligo, condivisibilmente (Cass. n. 31209/2022; Cass. n. 12290/2024; Cass. n. 1791/2025).

Analoga incertezza riguarda i contratti di leasing, talora ricondotti ai “contratti finanziari”: la Cassazione ha escluso che il leasing immobiliare rientri tra le ipotesi soggette a mediazione ex art. 5 d.lgs. n. 28/201050 (Cass. n. 30520/2019 e Cass. n. 12883/2021; Cass. n. 1791/2025).

La giurisprudenza di legittimità ha inoltre escluso dall’obbligo di mediazione: a) la polizza fideiussoria, priva di natura assicurativa e comunque estranea all’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, quale fideiussione o garanzia autonoma (Cass. n. 1791/2025); b) le controversie sul pagamento di assegno bancario a soggetto diverso dal beneficiario, trattandosi di servizio di pagamento ex art. 2, lett. g), d.lgs. n. 11/2010, autonomo rispetto ai contratti bancari (Cass. n. 1791/2025; Cass. n. 9204/2020).

È infine esclusa la soggezione a mediazione dell’azione revocatoria, che non incide sulla validità del rapporto ma solo sull’inefficacia dell’atto verso i creditori, senza coinvolgere diritti reali ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 (Cass. n. 25855/2021; Cass. n. 29432/2025).

L’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 prevede espressamente che anche il ricorso all’Arbitro Bancario Finanziario soddisfa la condizione di procedibilità della domanda giudiziale (sebbene i responsi dell’ABF mal si concilino con alcune previsioni della disciplina della mediazione). Sul piano operativo, il ricorso all’ABF è inammissibile qualora la controversia sia già al vaglio di un giudice o di un mediatore; è invece possibile ricorrere all’ABF qualora una procedura di mediazione si sia conclusa negativamente o qualora il cliente non abbia aderito a una mediazione avviata dalla banca.

Anche se è consentito dall’ordinamento introdurre un giudizio prima o contemporaneamente all’avvio del procedimento di mediazione, così operando la finalità deflattiva del contenzioso e di contenimento dei costi della mediazione risulta frustrata; sul piano dell’opportunità è dunque preferibile, per l’attore, attendere l’esito della mediazione prima di introdurre il giudizio. Beninteso, tale comportamento «non rileva sul piano della legittimità dell’azione ma ben può essere elemento valutabile in sede di determinazione della misura della liquidazione del compenso» (Trib. Roma 14 aprile 2021).

Profili operativi della domanda di mediazione

L’istanza di mediazione deve ricalcare i contenuti della futura domanda di merito, includendo gli elementi fattuali che saranno eventualmente introdotti in sede giudiziale. Deve esservi simmetria tra i fatti rappresentati in sede di mediazione e quanto esposto in sede processuale: tale simmetria deve riguardare almeno i fatti principali. In caso contrario, deve essere dichiarata l’improcedibilità o l’inammissibilità della domanda giudiziale (Trib. Genova 8 novembre 2022 n. 2504; Trib. Roma n. 259/2022; Trib. Monza n. 598/2022; Trib. Roma 11 ottobre 2022: la domanda di mediazione, pur dovendo riportare le ragioni della pretesa, non deve avere il contenuto di un atto giudiziario; Trib. Nuoro 28 agosto 2023 n. 423; Trib. Bari 4 novembre 2024, n. 4515). È ritenuto sufficiente che i fatti posti a fondamento della domanda siano i medesimi, a nulla rilevando l’esatta qualificazione giuridica della vicenda, operazione riservata al successivo giudizio di merito (Trib. Pordenone 18 febbraio 2019: l’istanza di mediazione non richiede anche l’indicazione degli “elementi di diritto”, come avviene invece per la citazione ex art. 163 c.p.c.).

L’improcedibilità derivante dal mancato esperimento del tentativo di mediazione deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza (Cass. n. 9557/2018; Cass. n. 29017/2018; Cass. n. 32797/2019; Cass. n. 25155/2020).

La domanda di mediazione deve essere presentata mediante deposito di un’istanza presso un Organismo di mediazione nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia (art. 4, comma 1, d.lgs. n. 28/2010) (Trib. Aosta 11 luglio 2025; Trib. Avellino 2 ottobre 2025, n. 1445). La celebrazione del tentativo di mediazione dinanzi a un organismo territorialmente incompetente va equiparata al mancato esperimento del tentativo (Trib. Bolzano 31 agosto 2019, che richiama i precedenti di Trib. Bolzano 4 luglio 2016 e Trib. Mantova n. 1049/2015).

Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, esse possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia (Cass. n. 9608/2026; Cass. n. 18485/2024; Cass. n. 28695/2023; Cass. n. 8473/2019). È stato osservato che la mediazione esige la presenza personale delle parti (o di un rappresentante sostanziale), non surrogabile dai soli difensori, in quanto finalizzata alla riattivazione del dialogo diretto. L’intervento dei soli avvocati è altresì privo di utilità informativa, gravando su di essi l’obbligo previsto dall’art. 4, comma 3, d.lgs. n. 28/2010. In base alla lettura coordinata degli artt. 5, comma 1-bis, e 8 del medesimo decreto, la parte e il difensore assolvono ruoli distinti; ne consegue che la comparizione del solo avvocato, ancorché munito di procura, non soddisfa la condizione di procedibilità (Cass. n. 9608/2026).

I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione mediante rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore può richiedere alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale (art. 8, comma 4, d.lgs. n. 28/2010).

La delega per la partecipazione all’incontro deve essere conferita con atto sottoscritto a firma non autenticata e contenere gli estremi del documento di identità del delegante. Nei casi previsti dall’art. 11, comma 7, d.lgs. n. 28/2010, il delegante può conferire la delega con firma autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Il delegato che partecipa all’incontro di mediazione cura la presentazione e la consegna della delega, unitamente a copia non autenticata del proprio documento di identità, affinché siano acquisite agli atti della procedura (art. 8, comma 4-bis, d.lgs. n. 28/2010).

La Cassazione ha chiarito che, in tema di mediazione obbligatoria o demandata dal giudice ai sensi del d.lgs. n. 28/2010, la condizione di procedibilità della domanda giudiziale è collegata all’effettivo esperimento del procedimento e non al mero avvio formale dello stesso. Tale condizione si considera soddisfatta quando, al primo incontro dinanzi al mediatore, almeno la parte ritualmente onerata dell’attivazione del procedimento compaia personalmente ovvero tramite un rappresentante munito di adeguati poteri sostanziali, potendo, all’esito di detto incontro, anche manifestare legittimamente la propria indisponibilità a procedere oltre, senza che sia necessario lo svolgimento della mediazione in senso sostanziale o negoziale (Cass. n. 9608/2026).

Ne consegue che la mancata partecipazione, senza giustificato motivo, di una delle parti regolarmente convocate non determina, di per sé, l’improcedibilità della domanda giudiziale, qualora il procedimento si sia comunque svolto con la comparizione dell’altra parte; tale condotta rileva esclusivamente ai fini sanzionatori e probatori, ai sensi dell’art. 8, comma 4-bis, d.lgs. n. 28/2010.

Diversamente, ove nessuna delle parti compaia al primo incontro, né personalmente né tramite un rappresentante munito di poteri sostanziali, difetta l’effettivo esperimento del procedimento e, pertanto, la condizione di procedibilità non può dirsi soddisfatta (Cass. n. 9608/2026).

Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. L’art. 8 della Direttiva 2008/52/CE (recepita dall’art. 8 d.lgs. n. 28/2010) prevede che gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e decadenza si producano in relazione a tutti i procedimenti di mediazione, senza distinzione tra mediazione facoltativa e obbligatoria; tale soluzione risulta quella maggiormente conforme alla funzione deflattiva dell’istituto, funzione che verrebbe frustrata qualora la parte proponente fosse soggetta a stringenti termini di prescrizione e decadenza non differibili (Cass., Sez. Un., n. 17781/2013 ha confermato che l’istanza di mediazione produce l’effetto di interruzione della prescrizione del diritto controverso).

La banca nel procedimento di mediazione

La partecipazione della banca al procedimento di mediazione comporta numerosi benefici di natura procedurale, economica e relazionale. Innanzitutto, essa costituisce, come detto, l’adempimento obbligatorio della condizione di procedibilità della domanda giudiziale ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010, con la conseguenza che la mancata partecipazione effettiva può determinare l’improcedibilità della domanda e l’applicazione delle sanzioni pecuniarie previste dall’art. 12-bis, pari al doppio del contributo unificato.

La mediazione consente inoltre di ridurre i tempi e i costi del contenzioso, permettendo una risoluzione della controversia in tempi generalmente più rapidi, nell’ordine di tre-sei mesi, con costi inferiori rispetto a quelli del giudizio. A ciò si aggiungono benefici fiscali, quali il credito d’imposta sulle indennità e sull’onorario dell’avvocato, nonché l’esenzione dall’imposta di registro per accordi fino a 100.000 euro.

La procedura favorisce anche la gestione reputazionale e relazionale della banca, permettendo di mantenere un rapporto con il cliente in un contesto di riservatezza, come previsto dall’art. 9 d.lgs. n. 28/2010, evitando il clamor fori e la pubblicità di sentenze potenzialmente seriali. La mediazione offre altresì flessibilità nella definizione dell’accordo, consentendo soluzioni creative, quali rinegoziazioni o piani di rientro garantiti.

L’accordo sottoscritto dagli avvocati costituisce titolo esecutivo ai sensi dell’art. 12 d.lgs. n. 28/2010, permettendo l’esecuzione forzata immediata in caso di inadempimento, senza necessità di ulteriori giudizi. Infine, la procedura consente di esercitare un controllo diretto sull’esito della controversia, limitando l’alea del giudizio e il rischio di soccombenza con conseguente condanna alle spese legali.

Accanto ai benefici, la partecipazione alla mediazione comporta anche potenziali rischi. La principale criticità riguarda l’efficacia della delega e dei poteri conferiti: la banca rischia di incorrere nella “mancata partecipazione” se il funzionario delegato non dispone dei poteri sostanziali per transigere, poiché la giurisprudenza richiede che il partecipante possa decidere autonomamente, senza costanti rinvii alla sede centrale. I costi indiretti rappresentano un ulteriore elemento di rischio poiché, in caso di esito negativo, le risorse impiegate, sia in termini di spesa diretta sia di tempo del personale, si sommano a quelle del successivo giudizio, riducendo l’efficienza complessiva dell’operazione. Vi è poi un rischio connesso alla discovery strategica: sebbene le dichiarazioni rese in mediazione siano, in linea di principio, inutilizzabili in giudizio ai sensi dell’art. 10 d.lgs. n. 28/2010, la banca può involontariamente rivelare la propria strategia difensiva o la disponibilità massima al settlement prima del tempo.

La condotta della banca può inoltre assumere rilevanza sanzionatoria sotto il profilo procedurale: il giudice può trarre argomenti di prova sfavorevoli ex art. 116 c.p.c. qualora la partecipazione risulti meramente formale o ingiustificatamente ostativa. Infine, l’assenza di un accordo formale limita l’efficacia vincolante della mediazione: il tempo impiegato non interrompe la decadenza per l’impugnazione di determinati atti, sebbene sospenda i termini di prescrizione.

Conclusioni

La mediazione bancaria costituisce oggi uno strumento centrale nella gestione del contenzioso tra intermediari e clientela, non solo quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ma anche quale possibile sede di composizione anticipata della lite.

La giurisprudenza ha progressivamente chiarito che il procedimento deve essere effettivamente esperito mediante la partecipazione personale delle parti o di rappresentanti muniti di adeguati poteri sostanziali, non essendo sufficiente un adempimento meramente formale. Particolare rilievo assume, inoltre, la corretta formulazione della domanda di mediazione, che deve presentare una sostanziale corrispondenza con i fatti posti a fondamento della successiva domanda giudiziale.

Per gli intermediari bancari, la mediazione rappresenta, al contempo, un’opportunità di riduzione dei tempi e dei costi del contenzioso e un ambito che richiede un’attenta organizzazione interna, nonché una gestione consapevole delle implicazioni processuali e strategiche della procedura.