Elemento soggettivo dell’amministratore di diritto nella bancarotta documentale: tra consapevolezza dell’altrui illecito e violazione dei doveri di controllo

Massima

In tema di bancarotta fraudolenta documentale impropria, non occorre che l’amministratore formale abbia perseguito e condiviso, in una unità di intenti con l’amministratore di fatto, il fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, ma è necessario che il primo, nell’abdicare agli obblighi da cui è gravato, sia consapevole dello scopo perseguito dall’effettivo gestore e ciononostante decida di non esercitare anche solo i suoi poteri doveri di vigilanza e controllo per evitare che ciò accada.

Il caso

Con il provvedimento in esame, la Corte di Cassazione affronta il tema della responsabilità dell’amministratore solo formale per il reato di bancarotta fraudolenta documentale ex art. 223, comma 1, R.D. n. 267/1942 (in relazione all’art. 216, comma 1, n. 2) , ritenuto, nel caso concreto, corresponsabile del dissesto della Associazione di cui era Presidente del Consiglio direttivo, dichiarata fallita nel 2016.

La pronuncia risulta di particolare interesse poiché esclude, in termini netti ed univoci, che la responsabilità penale possa essere affermata in via automatica sulla base della mera titolarità della carica e della sola integrazione dell’elemento materiale; ribadendo la necessità di una dimostrazione concreta dell'elemento soggettivo richiesto dalla fattispecie.

In particolare, nel caso di specie, i Giudici del doppio grado di merito avevano, concordemente, ritenuto il prevenuto - amministratore formale dell’Associazione - responsabile del reato di bancarotta fraudolenta documentale. Ciò in ragione dell’omessa tenuta delle scritture contabili della fallita, ravvisando un concorso del medesimo con l’amministratore di fatto, giudicato separatamente.

La difesa dell’imputato proponeva ricorso per cassazione lamentando, per quanto di interesse, il vizio motivazionale della sentenza della Corte d’Appello di Venezia; quest’ultima avrebbe, infatti, affermato la responsabilità penale dell’amministratore di diritto basandosi esclusivamente sul ruolo formale ricoperto, omettendo di motivare sia in ordine al contributo materiale fornito alla condotta dell’amministratore di fatto, sia in merito all’elemento psicologico.

Le questioni

Come noto, la responsabilità omissiva impropria scaturisce dall’integrazione tra la clausola di equivalenza stabilita dall’art. 40, comma 2, c.p. («Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo») e le singole fattispecie incriminatrici di parte speciale che descrivono condotte commissive. Tale paradigma si estende, altresì, alla figura del concorso omissivo nel reato commissivo altrui mediante l’ulteriore combinazione con l’art. 110 c.p., configurando una struttura in cui l’evento da impedire è rappresentato dal fatto tipico realizzato da un terzo.

La sussistenza di tale responsabilità impone un’indagine rigorosa sulla posizione di garanzia, la quale deve scaturire da una fonte formale e tradursi in un effettivo potere di signoria sul processo causale, attraverso l’esercizio di poteri impeditivi sia diretti (ossia autonomamente risolutivi), sia indiretti, ovvero finalizzati ad attivare ulteriori sequenze procedimentali tali da permettere ad altri soggetti competenti di neutralizzare il pericolo.

Occorre, tuttavia, preservare l’autonomia concettuale tra la dimensione statica della posizione di garanzia e il momento dinamico dell’accertamento della causalità dell’omissione nel caso singolo. In altri termini, bisogna evitare che il riconoscimento di poteri astrattamente impeditivi in capo al garante si traduca in un’automatica e presuntiva responsabilità per l’evento in forza della mera inerzia.

L’indagine sulla causalità omissiva deve, del resto, conformarsi ai rigidi canoni della causalità concorsuale; in tale prospettiva, il giudizio controfattuale non dovrà limitarsi a indagare se la condotta doverosa avrebbe impedito l’evento con certezza o elevata probabilità logica, ma si dovrà accertare se l’omissione abbia concretamente agevolato o facilitato la realizzazione dell’altrui illecito, pur laddove quest’ultimo si fosse potuto verificare con modalità esecutive differenti o più onerose.

Pertanto, il nesso di causalità andrà escluso tutte le volte in cui la condotta doverosa non avrebbe avuto alcuna capacità di incidere sulla commissione dell’altrui illecito.

Da un punto di vista dell’elemento soggettivo giova, altresì, segnalare che la giurisprudenza della Corte di Cassazione esclude l’ammissibilità di un concorso colposo nel delitto doloso in assenza di una specifica previsione normativa, ribadendo la necessità del dolo anche per l’amministratore di diritto o meramente formale.

Sulla scorta delle precedenti considerazioni, ai fini della condanna per bancarotta fraudolenta documentale - punibile esclusivamente a titolo di dolo -, il giudice dovrà rifuggire da automatismi probatori accertando che la condotta dell’amministratore di diritto non si sia esaurita in una mera e astratta violazione dei doveri di vigilanza, bensì sia stata sorretta dalla consapevolezza dell’altrui fatto illecito e dalla deliberata adesione ad esso.

Proprio in relazione all’ipotesi di attribuzione del reato di bancarotta fraudolenta documentale all’amministratore formale, la Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare che, sebbene l’assunzione della carica gestoria investa il soggetto, ai sensi dell’art. 2392 c.c., del dovere di vigilanza sulla regolare tenuta delle scritture contabili - rendendolo destinatario dell’obbligo di impedimento ex art. 40, comma 2, c.p. - e che una eventuale delega non faccia venir meno un obbligo di controllo (Cass., Sez. V, 30 novembre 2020, n. 36870), l’affermazione della punibilità richiede comunque la prova della consapevolezza dell’altrui fatto reato; in tal modo escludendo una responsabilità “di posizione” basata sulla mera carica.

È necessario, invero, dimostrare una partecipazione psicologica effettiva e concreta che, nelle ipotesi di dolo specifico, si traduce nella consapevolezza di voler procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori (Cass., Sez. V, n. 642, 30.10.2013); tale elemento soggettivo non esige una perfetta unità d’intenti con il gestore di fatto, bensì la rappresentazione dello scopo perseguito da quest’ultimo e la deliberata decisione di non esercitare i poteri di vigilanza per impedirne la realizzazione.

La soluzione giuridica

Nel caso concreto, i Giudici di merito avevano ricostruito la responsabilità del ricorrente in termini omissivi, facendo leva sulla mancata attivazione dei poteri di vigilanza e controllo rispetto all’impedimento delle azioni illecite compiute dall’amministratore di fatto.

Peraltro, come indicato dalla Suprema Corte, la Corte d’Appello aveva ritenuto sufficiente il dato formale della carica ricoperta, omettendo sia una verifica specifica sui poteri effettivamente spettanti ed esercitati dal Presidente della fallita - avuto riguardo al contesto delle condotte illecite dell’amministratore di fatto e alle concrete modalità di funzionamento dell’organo gestorio - sia la necessaria indagine sul foro interno dell’agente.

La Suprema Corte ha, pertanto, richiamato i propri arresti in materia, affermando come, ai fini della corresponsabilizzazione dell’amministratore formale, debba essere dimostrato, anche per via indiziaria, il dolo che deve investire la “propria” condotta di omissione, tale da implicare anche la consapevolezza dell’altrui fatto-reato con adesione all’attuazione di esso.

Sulla scorta di quanto evidenziato, è risultato di lampante evidenza per i Giudici come la Corte d’Appello non avesse adeguatamente motivato se vi era in capo all’imputato, sulla base degli elementi in atti, la condivisione delle finalità perseguite dall’amministratore di fatto o quantomeno una consapevolezza in tal senso.

La Suprema Corte ha, pertanto, correttamente inquadrato la vicenda, annullato la sentenza impugnata e rinviato ad altra sezione della Corte d’Appello di Venezia, per un nuovo giudizio sul punto.  

Osservazioni

Alla luce delle considerazioni svolte, si ritiene opportuno ribadire quanto sia importante che il presupposto della penale responsabilità di un soggetto sia ancorato ad un’approfondita indagine della sussistenza dell’elemento soggettivo.

Invero, la sentenza in commento non fa che riaffermare come la responsabilità del prestanome non possa essere costruita su presunzioni automatiche. Tali elementi assumono rilievo solo se inseriti in un percorso motivazionale che dimostri che l’amministratore formale fosse consapevole delle finalità illecite e che, nonostante tale consapevolezza, abbia omesso di esercitare i poteri-doveri connessi alla carica.

Del resto, se sul piano della prova è condivisibile che l’assunzione solo formale della carica possa costituire un importante indizio della configurabilità del dolo (richiesto per la sussistenza del reato oggetto di analisi), il giudice sarà, tuttavia, tenuto a valorizzare le specifiche circostanze del caso concreto per elevare tale indizio a prova della componente rappresentativa, rifuggendo da presunzioni legate al solo dato formale della carica.

La pronuncia in esame non stabilisce, infatti, una presunzione di irresponsabilità in capo al prestanome, quanto piuttosto la centralità della personalità della responsabilità penale come limite all’imputazione soggettiva.

Ne consegue l’obbligo per il giudice di merito di fornire una motivazione puntuale e non appiattita su clausole di stile in ordine all’elemento volitivo; ciò al fine di escludere automatismi che convertano la qualifica formale in una responsabilità di posizione, in aperto contrasto con il dettato dell’art. 27 della Costituzione.