La gestione delle proposte transattive nei finanziamenti assistiti da garanzia MCC nell’ambito della Composizione negoziata della crisi

Il ruolo dei finanziamenti garantiti nel sistema di gestione della crisi

Negli anni più recenti, il sistema italiano di sostegno pubblico al credito alle imprese ha subito una notevole espansione. Nello specifico, si fa riferimento al Fondo Centrale di Garanzia per le piccole e medie imprese, istituito dall’art. 2, comma 100, lett. a, della legge n. 662 del 1996 e attualmente gestito da Mediocredito Centrale per conto del Ministero delle Imprese e del Made in Italy.

Attraverso tale strumento, lo Stato interviene nel mercato del credito in funzione di mitigazione del rischio assunto dagli intermediari finanziari, favorendo l’accesso ai finanziamenti da parte delle imprese e sostenendo la continuità aziendale. L’ampia diffusione delle operazioni assistite da garanzia pubblica ha determinato, nel tempo, un effetto strutturale: una quota rilevante dell’indebitamento bancario delle PMI risulta oggi coperta dal Fondo. In tale contesto, l’esperienza applicativa evidenzia come i professionisti della crisi si trovino ormai, nella maggior parte dei casi, a confrontarsi con posizioni debitorie assistite da garanzia MCC, circostanza che rappresenta in larga misura una conseguenza dell’esteso ricorso allo strumento durante l’emergenza pandemica da Covid-19.

Tale circostanza assume particolare rilievo nel momento in cui l’impresa si trova ad affrontare una situazione di difficoltà economico-finanziaria e si rende necessario avviare un percorso di ristrutturazione del debito.

Il tema si inserisce nel più ampio contesto della disciplina degli strumenti di regolazione della crisi d’impresa previsti dal c.c.i.i., tra i quali assume un ruolo crescente la composizione negoziata della crisi. Tale istituto, introdotto con l’obiettivo di favorire l’emersione anticipata delle difficoltà dell’impresa e di promuovere soluzioni negoziali con i creditori, si fonda sulla flessibilità delle trattative e sull’autonomia delle parti nella definizione delle condizioni di ristrutturazione del debito.

Tuttavia, quando tra le esposizioni dell’impresa figurano finanziamenti assistiti dalla garanzia MCC, il processo negoziale presenta caratteristiche peculiari. Infatti, la presenza della garanzia pubblica determina un assetto decisionale più complesso rispetto a quello tipico dei rapporti di credito puramente privatistici. Sebbene il finanziamento sia erogato da un intermediario bancario, la disciplina MCC introduce un ulteriore livello di valutazione finalizzato alla tutela delle risorse pubbliche impiegate nel sistema delle garanzie.

In tale contesto, la garanzia MCC sembra poter determinare un assetto decisionale multilivello che, se da un lato risponde all’esigenza di tutela delle risorse pubbliche, dall’altro può incidere sulla flessibilità delle dinamiche negoziali, attenuando in concreto l’autonomia delle parti e rendendo, in alcune ipotesi, più complessa la praticabilità delle soluzioni di risanamento.

Fondo Centrale di Garanzia: struttura, funzionamento e iter di concessione della garanzia

Come sopra detto, il Fondo Centrale di Garanzia per le piccole e medie imprese è stato istituito dall’art. 2, comma 100, lett. a, della Legge 662/1996, nell’ambito delle politiche pubbliche volte a favorire l’accesso al credito delle imprese di minori dimensioni.

Nel corso degli anni la disciplina del Fondo è stata oggetto di numerosi interventi di riforma e di aggiornamento, tra cui assumono particolare rilievo le modifiche introdotte durante la fase emergenziale connessa alla pandemia da Covid-19, in particolare attraverso il decreto-legge n. 23 del 2020, che ha significativamente ampliato l’operatività del Fondo.

Per quanto concerne il profilo operativo, il Fondo non finanzia direttamente le imprese ma presta, di fatto, una garanzia a favore degli intermediari finanziari concedenti il credito. Tale garanzia è dunque funzionale a coprire una determinata percentuale dell’esposizione derivante dal finanziamento concesso all’impresa beneficiaria, consentendo alle banche di ridurre il rischio dell’operazione stessa.

Le modalità tecniche di intervento del Fondo si articolano in:

• garanzia diretta: esso copre direttamente una quota dell’esposizione della banca derivante dal finanziamento concesso all’impresa;
• controgaranzia: la copertura è prestata nei confronti di un soggetto garante intermedio che rilascia a sua volta garanzia in favore dell’intermediario finanziario;

• riassicurazione: il Fondo interviene a copertura della garanzia già concessa da Confidi alla banca finanziatrice.

Nella prassi applicativa, la modalità più diffusa è la garanzia diretta, poiché consente agli intermediari finanziari di ridurre in modo significativo il rischio connesso all’operazione di finanziamento.

Il procedimento di concessione della garanzia si articola in una sequenza di fasi che coinvolgono l’impresa richiedente, l’intermediario finanziario e il soggetto gestore del Fondo.

In primo luogo, l’impresa presenta alla banca la richiesta di finanziamento. L’intermediario finanziario procede quindi alla valutazione del merito creditizio del richiedente secondo le proprie procedure interne e nel rispetto della normativa bancaria, verificando, in particolare, la situazione economico-finanziaria dell’impresa, la capacità di rimborso del finanziamento e la sostenibilità complessiva dell’operazione. In tale ambito assume rilievo anche la valutazione della c.d. insolvenza prospettica, intesa come il rischio che l’impresa non sia in grado, in un orizzonte temporale ragionevole, di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni. Tale verifica, lungi dall’essere meramente formale, costituisce un passaggio centrale dell’istruttoria e non è in alcun modo surrogata dalla presenza della garanzia pubblica.

È importante quindi sottolineare come la garanzia pubblica non sostituisca la valutazione creditizia della banca, ma intervenga successivamente quale strumento di mitigazione del rischio dell’operazione.

Qualora l’istruttoria bancaria abbia esito positivo, l’intermediario finanziario può presentare al gestore del Fondo la domanda di ammissione alla garanzia.

Il soggetto gestore procede quindi alla verifica dei requisiti previsti, valutando in particolare l’ammissibilità dell’impresa, il rispetto dei limiti dimensionali previsti per le PMI e la conformità dell’operazione ai criteri di intervento stabiliti dalla disciplina del Fondo.

All’esito della verifica il gestore comunica l’ammissione o il rigetto dell’operazione alla garanzia.

Solo a seguito dell’ammissione alla garanzia l’intermediario finanziario procede all’erogazione del finanziamento all’impresa beneficiaria.

La garanzia del Fondo diviene quindi operativa con riferimento al finanziamento erogato e copre, nei limiti stabiliti dalla normativa e dalle condizioni di intervento, una determinata percentuale dell’esposizione della banca.

In caso di inadempimento dell’impresa, il Fondo, una volta escusso, si surroga nei diritti della banca, subentrando nella posizione creditoria per la quota corrisposta, salvo quanto diremo appresso. La surrogazione opera non solo nei confronti del debitore principale, ma anche con riguardo alle garanzie personali eventualmente prestate in relazione al medesimo finanziamento, ivi incluse le fideiussioni rilasciate da terzi garanti. Ne consegue che il Fondo subentra altresì nelle relative posizioni di garanzia, potendo far valere i diritti nei confronti dei fideiussori nei limiti della quota soddisfatta. Tale profilo assume rilievo applicativo significativo, come si vedrà, ai fini della valutazione della capienza dei garanti nell’ambito delle soluzioni di regolazione della crisi.

Il trattamento dei crediti assistiti da garanzia negli strumenti di regolazione della crisi

Nel contesto degli strumenti di regolazione della crisi, il trattamento dei crediti garantiti da MCC deve essere ricostruito alla luce della struttura giuridica dell’operazione stessa di finanziamento garantito.

Il credito rimane, infatti, nella titolarità dell’intermediario finanziario che ha erogato il finanziamento, mentre la garanzia pubblica opera quale strumento di mitigazione del rischio di credito in favore della banca. Il rapporto obbligatorio principale continua, pertanto, a intercorrere tra banca e impresa debitrice, mentre il Fondo assume una posizione subordinata, destinata a operare nel caso di escussione della garanzia.

In tale ipotesi, a seguito del saldo dell’importo garantito, il Fondo si surroga nei diritti dell’intermediario finanziario nei confronti del debitore per la quota corrisposta, nei termini previsti dalla legge speciale.

Questa configurazione comporta che, nelle procedure di regolazione della crisi, il creditore formalmente coinvolto nelle trattative rimanga l’istituto di credito finanziatore.

Nelle negoziazioni che caratterizzano gli strumenti di risanamento - nello specifico nella composizione negoziata della crisi - le proposte di ristrutturazione del debito vengono quindi formulate nei confronti della banca, la quale conserva la gestione del credito e il potere di valutare, unitamente al Fondo, l’adesione alle soluzioni prospettate dal debitore.

Tuttavia, la presenza della garanzia pubblica introduce alcuni profili critici.​

L’iter procedurale delle proposte di stralcio relative a finanziamenti assistiti da garanzia MCC

La formulazione di proposte di stralcio o, più in generale, di rimodulazione del debito relative a finanziamenti assistiti dalla garanzia MCC non si esaurisce, di regola, nel rapporto bilaterale tra debitore e banca creditrice, a meno che la proposta sia espressamente subordinata alla rinuncia da parte dell’intermediario all’escussione della garanzia ovvero alla sua stessa operatività, ipotesi nelle quali la vicenda tende a rimanere confinata nell’ambito del rapporto privatistico.

Le Disposizioni operative del Fondo Centrale di Garanzia prevedono che le proposte di accordo transattivo possano provenire dal soggetto beneficiario finale o dai garanti e ricomprendono espressamente anche quelle rivenienti dagli strumenti di regolazione della crisi d’impresa, tra cui la composizione negoziata.

Tuttavia, la disciplina del Fondo configura un procedimento articolato, che si sviluppa secondo un modello sostanzialmente bifasico. La proposta non può essere sottoposta direttamente al Gestore da parte dell’impresa debitrice, ma deve essere previamente esaminata dal soggetto richiedente la garanzia e, nelle operazioni strutturate in controgaranzia o riassicurazione, anche dal soggetto finanziatore. Solo all’esito di tale valutazione essa può essere trasmessa al Gestore tramite il Portale del Fondo, corredata della documentazione richiesta ai fini della relativa istruttoria, in coerenza con quanto previsto dalle Disposizioni operative.

La centralità dell’intermediario finanziario nella fase iniziale del procedimento trova fondamento nella struttura del rapporto garantito: il credito permane nella titolarità della banca, la quale, in quanto soggetto richiedente la garanzia, è chiamata a valutare la praticabilità della proposta anche alla luce delle regole di funzionamento del Fondo. Ne deriva che la trasmissione al Gestore presuppone una preventiva delibazione bancaria circa la sostenibilità dell’operazione.

Sul piano operativo, la costruzione della proposta richiede una chiara distinzione tra la quota di credito assistita dalla garanzia MCC e quella rimasta a rischio dell’intermediario. La proposta non può, pertanto, essere formulata in modo indistinto, ma deve esplicitare se il sacrificio richiesto incida esclusivamente sulla porzione non garantita ovvero anche sulla quota coperta dalla garanzia pubblica.

In termini esemplificativi, ove a fronte di un credito complessivo pari a 100 la garanzia copra l’80%, una proposta che preveda il pagamento integrale della quota garantita e solo parziale della residua dovrà essere strutturata evidenziando che la falcidia incide esclusivamente sulla componente rimasta a rischio della banca. Diversamente, qualora la proposta comporti una riduzione anche della quota assistita dalla garanzia, l’incidenza sulla posizione del Fondo dovrà emergere con chiarezza sin dalla fase di interlocuzione con l’intermediario.

Sotto tale profilo, assume rilievo decisivo la qualificazione della proposta in termini di mantenimento ovvero di rinuncia alla garanzia. La mancata esplicitazione di tale elemento può indurre l’intermediario a trattare la proposta come ordinaria definizione transattiva, trasmettendola al Gestore senza aver previamente affrontato il tema della sorte della garanzia, con conseguenti possibili ricadute sui tempi e sull’esito del procedimento.

Ricevuta la proposta, il Gestore del Fondo procede a un’autonoma istruttoria e sottopone gli esiti al Consiglio di gestione, secondo le modalità e i termini previsti dalle Disposizioni operative. Nell’ambito di tale procedimento, la disciplina del Fondo – anche alla luce della prassi applicativa – individua alcuni limiti sostanziali al contenuto delle proposte, tra cui, in particolare, la previsione di una soglia minima di soddisfacimento del credito, generalmente individuata nella misura del 15%, al di sotto della quale l’operazione non è ritenuta ammissibile.

In tali ipotesi, così come nel caso di espressa reiezione da parte del Consiglio di gestione, i soggetti richiedenti e, nelle operazioni in controgaranzia o riassicurazione, i soggetti finanziatori sono tenuti a non dar corso alla definizione transattiva e a proseguire le attività di recupero per l’intero ammontare dell’esposizione.

Ne consegue che l’intermediario non può, in linea di principio, perfezionare accordi transattivi aventi ad oggetto crediti garantiti prescindendo dal coinvolgimento del Gestore, pena il rischio non solo di inefficacia della garanzia, ma anche di possibili contestazioni circa la conformità dell’operazione alle regole del Fondo.

Il vaglio del Gestore si articola, di regola, su un duplice piano: da un lato, la valutazione del merito della proposta, della correttezza delle attestazioni e della posizione degli eventuali garanti; dall’altro, il riesame della regolarità della fase genetica del finanziamento, con particolare riguardo alla correttezza dell’istruttoria bancaria, alla coerenza dei dati posti a base dell’ammissione alla garanzia e al rispetto dei requisiti di accesso al Fondo.

Qualora emergano criticità sotto quest’ultimo profilo, il procedimento può subire sospensioni o arresti, con effetti diretti sulla sequenza deliberativa e, quindi, sull’intero percorso di risanamento. In termini operativi, ciò implica che la stabilità dell’accordo negoziale può risultare strettamente dipendente dalla tenuta della posizione MCC.

Nell’ambito della valutazione di merito, assume particolare rilievo la dimostrazione – supportata da adeguati elementi istruttori e, ove del caso, da attestazioni tecniche puntuali – che l’alternativa liquidatoria risulterebbe meno conveniente per il Fondo rispetto alla soluzione negoziale prospettata. In tale prospettiva, rileva altresì la concreta capienza degli eventuali garanti esterni, in particolare dei fideiussori, in quanto suscettibile di incidere sul grado di recupero atteso in ipotesi di escussione della garanzia e, quindi, sul giudizio comparativo tra le diverse opzioni.

In questo contesto assume altresì rilievo il tema della possibile invalidità delle garanzie personali per effetto della c.d. doppia garanzia, laddove il medesimo finanziamento risulti assistito sia dalla garanzia pubblica sia da fideiussioni rilasciate da terzi. In linea generale, la presenza congiunta di una garanzia pubblica e di una garanzia personale non determina di per sé un vizio dell’operazione; tuttavia, possono emergere profili di criticità qualora la fideiussione risulti non coerente con la disciplina del Fondo o sia stata acquisita in violazione delle relative regole operative.

La validità della fideiussione deve pertanto essere valutata anche alla luce della conformità del relativo assetto negoziale alle disposizioni regolamentari del Fondo, le quali consentono il cumulo di garanzie purché queste siano strutturate in modo coerente con la funzione di mitigazione del rischio propria dell’intervento pubblico. In tale prospettiva, la c.d. doppia garanzia deve ritenersi ammissibile ove il contratto di fideiussione, parallelamente al finanziamento, risulti conforme alla disciplina del Fondo; in difetto di tale coordinamento, la garanzia personale potrebbe essere esposta a contestazioni, con possibili riflessi sia sulla determinazione della capienza dei garanti sia, più in generale, sul giudizio di convenienza economica demandato al Gestore.

Il vaglio del Gestore tende, pertanto, a risolversi in un giudizio di convenienza economica dell’operazione, nel quale la proposta viene valutata alla luce dell’alternativa concretamente praticabile, tenendo conto non solo della posizione del debitore principale, ma anche delle possibilità di soddisfacimento derivanti dall’escussione delle garanzie personali.

Per tale ragione, nelle operazioni di ristrutturazione che coinvolgono finanziamenti assistiti da garanzia pubblica, assume rilievo decisivo una verifica preventiva circa la qualità dell’istruttoria originaria e la conformità dell’operazione alle regole del Fondo. Solo una simile analisi consente di anticipare eventuali rilievi del Gestore e di impostare la proposta in termini coerenti con il reale grado di tenuta della garanzia, nonché, ove del caso, di valutare l’opportunità di procedere a una perizia volta ad accertare la diligenza adottata dall’intermediario nella valutazione del merito creditizio.

In termini di prassi, la riuscita della trattativa non dipende dunque esclusivamente dall’equilibrio economico dell’offerta, ma anche dalla capacità di intercettare e gestire preventivamente le criticità che potrebbero emergere nel vaglio del Fondo.

Le criticità operative: il riparto dell’attivo

Una delle principali criticità nel trattamento dei crediti assistiti dalla garanzia MCC emerge quando l’attivo dell’impresa è composto in misura prevalente da beni immobili. In tali ipotesi, infatti, la tutela riconosciuta al credito del Fondo non è, di per sé, sufficiente a garantirne un soddisfacimento effettivo e prioritario, rendendosi necessario il coordinamento tra la disciplina speciale del credito MCC e le regole codicistiche che governano il riparto del prezzo degli immobili.

Il riferimento normativo centrale è rappresentato dall’art. 8-bis, comma 3, del d.l. n. 3/2015, che attribuisce al diritto di restituzione delle somme erogate dal Fondo natura privilegiata e ne afferma la prevalenza rispetto a ogni altro diritto di prelazione, fatta eccezione per le spese di giustizia, per i crediti di cui all’art. 2751-bis c.c. e per i diritti di prelazione anteriormente spettanti a terzi.

Tale previsione, tuttavia, non consente di ritenere che il credito del Fondo possa soddisfarsi automaticamente anche sulla massa immobiliare con la medesima intensità che esprime sulla massa mobiliare. Il credito di MCC è infatti generalmente qualificato come privilegio generale mobiliare, con la conseguenza che il suo ambito naturale di operatività resta quello della massa mobiliare.

La questione assume particolare rilevanza quando il soddisfacimento dei creditori dipende in misura significativa dal ricavato della liquidazione degli immobili. In tale contesto vengono in rilievo gli artt. 2776e 2777 c.c., che disciplinano, rispettivamente, la collocazione sussidiaria dei crediti assistiti da privilegio generale mobiliare sul prezzo degli immobili e l’ordine delle relative preferenze.

L’art. 2776 c.c. consente infatti ad alcune categorie di crediti muniti di privilegio generale mobiliare di concorrere sul prezzo degli immobili in caso di incapienza della massa mobiliare, richiamando espressamente, tra gli altri, i crediti dello Stato di cui all’art. 2752 c.c.

L’art. 2777 c.c. stabilisce poi l’ordine di tali preferenze.

Ne deriva che il ricavato della massa immobiliare non è destinato indistintamente a tutti i crediti privilegiati, ma soltanto a quelli che la legge ammette a tale forma di collocazione e secondo la graduazione da essa stabilita.

È proprio in questo snodo che emerge la criticità relativa al credito di MCC. Qualora esso sia qualificato, come normalmente avviene, quale privilegio generale mobiliare, il suo eventuale accesso alla massa immobiliare deve necessariamente confrontarsi con i limiti e le condizioni previsti dagli artt. 2776e 2777 c.c.

In concreto, i crediti erariali possono concorrere sul residuo derivante dalla liquidazione degli immobili in virtù del richiamo operato dall’art. 2752 c.c., assorbendo una quota significativa delle risorse disponibili prima che queste possano essere destinate al credito del Fondo. Per tale ragione, nella prassi il credito di MCC può risultare recessivo rispetto a quello fiscale, non già per una minore intensità della tutela riconosciuta, ma per effetto del diverso meccanismo di allocazione del ricavato immobiliare.

La questione assume particolare rilievo nell’ambito dei piani di risanamento e delle trattative di composizione negoziata della crisi. Quando il patrimonio dell’impresa è costituito prevalentemente da immobili, la destinazione prioritaria di una parte significativa del ricavato ai crediti fiscali riduce le risorse effettivamente disponibili per il soddisfacimento del credito assistito dalla garanzia MCC, rendendo più complessa la costruzione di proposte economicamente sostenibili e compatibili con la disciplina del Fondo.

La criticità si accentua ulteriormente nei casi in cui la proposta debba rispettare le condizioni minime previste dalle Disposizioni operative – quali, in particolare, la soglia di soddisfacimento del 15% – poiché la compressione delle risorse disponibili incide direttamente sulla possibilità di pervenire a una soluzione accettabile sia per l’intermediario sia per il Gestore.

In definitiva, la presenza della garanzia pubblica non elimina le tensioni distributive nelle imprese caratterizzate da una significativa componente immobiliare, ma tende piuttosto a trasferirle su un piano diverso, introducendo un credito privilegiato che non sempre si coordina in modo lineare con la struttura dell’attivo. Ne consegue che, in tali contesti, la verifica preventiva della capienza, della posizione dei crediti fiscali e della concreta collocazione del credito MCC assume un ruolo decisivo già nella fase di costruzione del piano.

Le ricadute applicative di tale assetto risultano particolarmente evidenti nella composizione negoziata e, più in generale, nei percorsi di ristrutturazione fondati su operazioni di dismissione immobiliare. Quando il piano si fonda in misura significativa sul ricavato della vendita degli immobili, la necessità di destinare una parte rilevante di tale valore ai crediti erariali può alterare sensibilmente l’equilibrio economico della proposta, riducendo la percentuale di soddisfacimento prospettabile per MCC e rendendo più complessa la definizione dell’accordo.

La questione del riparto, pertanto, non resta confinata alla fase finale della distribuzione, ma incide già ex ante sulla costruzione del piano e sulla concreta praticabilità delle soluzioni negoziate.

In questo quadro, il tema del riparto si collega naturalmente a quello – esaminato nel paragrafo seguente – del controllo esercitato da MCC sulla regolarità dell’operazione garantita. Quando la struttura dell’attivo e le regole distributive applicabili alla massa immobiliare rendono più incerto il soddisfacimento del credito del Fondo, acquistano infatti maggiore rilievo anche i profili concernenti la corretta gestione bancaria del rapporto e, prima ancora, l’adeguatezza dell’istruttoria svolta al momento dell’erogazione del finanziamento.

Le criticità operative: Il controllo di MCC sulle operazioni garantite e il rilievo dell’istruttoria bancaria

Il ruolo di MCC nella gestione dei finanziamenti assistiti da garanzia pubblica non si esaurisce né nella fase di concessione della garanzia né nella successiva valutazione di eventuali proposte transattive o di rimodulazione del debito.

La disciplina del Fondo attribuisce infatti al Gestore un articolato potere di verifica sulle operazioni ammesse, suscettibile di assumere rilievo anche quando il finanziamento sia già entrato in una fase patologica o sia coinvolto in un percorso di ristrutturazione.

Il decreto ministeriale 2 settembre 2015 prevede, in particolare, controlli documentali e, se del caso, anche ispettivi, finalizzati ad accertare sia l’effettiva destinazione dei fondi sia la sussistenza dei requisiti di ammissibilità dell’operazione alla garanzia. Tali controlli possono essere attivati su base campionaria ovvero su specifica deliberazione del Consiglio di gestione e possono riguardare tanto il soggetto richiedente quanto il beneficiario finale, in funzione delle rispettive responsabilità connesse all’attestazione dei requisiti di accesso al Fondo.

Con specifico riguardo all’intermediario finanziario, il sistema dei controlli previsto dal decreto e dalle Disposizioni operative consente al Gestore di verificare la corrispondenza tra la domanda di ammissione, i dati trasmessi dalla banca, la delibera di concessione del finanziamento, il perfezionamento dell’operazione e il relativo contenuto contrattuale. Ne deriva che il sindacato di MCC non si arresta alla mera completezza formale della documentazione, ma può estendersi alla correttezza sostanziale delle attestazioni rese, alla coerenza dei dati posti a fondamento dell’ammissione e, più in generale, alla conformità dell’operazione alle condizioni previste dalla disciplina del Fondo.

È in questo snodo che il controllo del Gestore si interseca con il tema dell’adeguatezza dell’istruttoria bancaria. La garanzia pubblica, infatti, non sostituisce né attenua il dovere professionale dell’intermediario di valutare il merito creditizio del cliente e la sostenibilità del finanziamento richiesto.

Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la valutazione del merito creditizio non costituisce un’attività meramente prudenziale, ma si collega direttamente ai doveri istituzionali dell’intermediario e alla regola di prudente gestione dell’attività bancaria ex art. 5 TUB (Cass. civ., sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610). La stessa giurisprudenza ha inoltre affermato che l’erogazione di credito a un’impresa in difficoltà economico-finanziaria, in assenza di concrete prospettive di superamento della crisi, può integrare un illecito dell’intermediario, qualora abbia contribuito ad aggravare il dissesto e a ritardarne l’emersione.

Al contempo, è stato precisato che non può qualificarsi come abusiva la condotta della banca che, sulla base di una valutazione ex ante fondata su dati e documenti acquisiti in buona fede, abbia assunto un rischio non irragionevole nella prospettiva del risanamento dell’impresa.

Il quadro che ne emerge è chiaro: la carenza di un’adeguata istruttoria bancaria può assumere rilievo sul piano della responsabilità dell’intermediario, quale indice di una possibile concessione abusiva del credito, ma non si traduce automaticamente in una patologia genetica del contratto di finanziamento.

Tale conclusione assume particolare rilievo nel contesto dei finanziamenti garantiti dal Fondo. Se, infatti, l’inadeguatezza dell’istruttoria non determina di per sé la nullità del mutuo, le criticità si manifestano soprattutto su un duplice piano: da un lato, su quello civilistico-risarcitorio, ove la banca abbia finanziato un’impresa priva di reali prospettive di riequilibrio; dall’altro, su quello funzionale del rapporto con MCC, ove eventuali irregolarità della fase genetica possano riflettersi sulla tenuta della garanzia, sulla verifica della conformità dell’operazione e, più in generale, sulla valutazione che il Gestore è chiamato a compiere quando il credito accede a strumenti di regolazione della crisi.

Per tale ragione, nei percorsi di composizione negoziata, il tema dell’adeguatezza dell’istruttoria non può essere considerato marginale. Un’operazione originariamente problematica sotto il profilo della correttezza delle attestazioni, della qualità della valutazione creditizia o della conformità ai requisiti del Fondo può rendere più complesso il dialogo con MCC, irrigidire il procedimento di valutazione della proposta e compromettere, in ultima analisi, la percorribilità della soluzione di risanamento.

Nel sistema del Fondo, dunque, l’istruttoria carente non rileva soltanto sul piano della responsabilità dell’intermediario, ma può divenire anche un fattore di instabilità dell’intero assetto del credito garantito.

Le criticità operative: il coordinamento delle tempistiche decisionali tra intermediari e Gestore

Una terza criticità, di natura strettamente operativa, si manifesta nei casi in cui l’impresa formuli proposte nei confronti di una pluralità di intermediari finanziari. In tali ipotesi, le tempistiche di deliberazione interna e di successiva trasmissione al Gestore possono risultare non omogenee, determinando disallineamenti procedurali suscettibili di incidere sulla concreta percorribilità delle soluzioni negoziate.

Il fenomeno assume particolare rilievo nell’ambito della composizione negoziata della crisi, caratterizzata da un orizzonte temporale limitato, con un termine massimo di dodici mesi. In tale contesto, eventuali ritardi nella fase di delibazione bancaria o nella trasmissione al Gestore possono compromettere il coordinamento tra i creditori e, in ultima analisi, l’efficacia complessiva della proposta.

Ne consegue che, nella prassi, gli advisors sono chiamati a svolgere un ruolo attivo di coordinamento e sollecitazione del processo deliberativo, non solo nei confronti degli intermediari finanziari, ma, ove necessario, anche mediante interlocuzioni con il Gestore, al fine di monitorare lo stato dell’istruttoria e favorirne l’avanzamento, in coerenza con i tempi della procedura. In questa prospettiva, assume particolare utilità acquisire preventivamente, presso ciascun intermediario coinvolto, l’indicazione della documentazione necessaria ai fini della delibera interna e dell’istruttoria richiesta dal Fondo, così da predisporre sin dall’origine un set informativo completo e omogeneo, idoneo a ridurre i tempi di lavorazione e a limitare il rischio di rallentamenti procedurali.

L’incidenza delle criticità istruttorie sulle dinamiche negoziali tra debitore e banca

L’insieme dei profili esaminati incide in modo significativo anche sulla concreta dinamica delle trattative tra debitore e intermediario finanziario, soprattutto nei casi in cui emergano criticità nella fase genetica del finanziamento.

In presenza di possibili carenze dell’istruttoria bancaria – quali, ad esempio, un’inadeguata valutazione del merito creditizio, la mancata considerazione della sostenibilità dell’indebitamento o l’assenza di concrete prospettive di risanamento al momento dell’erogazione – la posizione dell’intermediario risulta, infatti, esposta non solo sul piano della responsabilità, ma anche sotto il profilo della tenuta della garanzia pubblica e della valutazione che il Gestore è chiamato a compiere.

Tali circostanze tendono a riflettersi direttamente sull’atteggiamento negoziale della banca. Da un lato, l’intermediario potrebbe assumere una posizione più rigida, nel timore che eventuali irregolarità dell’operazione possano emergere in sede di verifica da parte di MCC, con conseguenti effetti sulla garanzia; dall’altro lato, proprio la consapevolezza di tali criticità può indurre la banca a valutare con maggiore apertura soluzioni transattive, al fine di contenere il rischio complessivo derivante dalla gestione della posizione.

In questo quadro, il rapporto negoziale tra debitore e banca si colloca all’interno di un equilibrio particolarmente delicato, nel quale la valutazione dell’intermediario non è più guidata esclusivamente da considerazioni economiche, ma risulta condizionata anche da profili di rischio giuridico e regolamentare connessi alla possibile emersione di carenze istruttorie.

La presenza della garanzia MCC amplifica ulteriormente tali dinamiche. L’eventuale coinvolgimento del Gestore comporta infatti un riesame dell’operazione anche sotto il profilo della correttezza della fase genetica, con la conseguenza che le criticità dell’istruttoria possono incidere non solo sulla responsabilità della banca, ma anche sulla stabilità della garanzia e, quindi, sulla concreta percorribilità delle soluzioni negoziali.

Ne deriva che, nei percorsi di ristrutturazione, la gestione delle trattative richiede un approccio particolarmente consapevole, nel quale l’analisi preventiva delle possibili criticità dell’istruttoria bancaria assume un ruolo strategico. In tale prospettiva, l’attività dell’advisor si estende alla valutazione dei profili di rischio sottesi all’operazione originaria, al fine di orientare la costruzione della proposta e di calibrare il confronto negoziale in modo coerente con il grado di esposizione dell’intermediario.

In definitiva, la presenza di possibili carenze istruttorie non si limita a incidere sul piano patologico del rapporto, ma diviene un elemento strutturale della trattativa, capace di influenzare l’equilibrio tra le parti e di orientare le scelte negoziali in funzione dei rischi giuridici e delle dinamiche proprie del sistema delle garanzie pubbliche.

Conclusioni

Il trattamento dei finanziamenti assistiti da garanzia MCC nell’ambito della composizione negoziata della crisi evidenzia come la presenza della garanzia pubblica incida profondamente non solo sulla struttura del rapporto di credito, ma anche sulle concrete modalità di svolgimento delle trattative tra debitore, intermediario finanziario e Gestore del Fondo.

L’analisi svolta ha mostrato come il modello delineato dal Fondo introduca un assetto decisionale multilivello, nel quale alla valutazione dell’intermediario si affianca quella del Gestore, chiamato a esprimersi non solo sulla conformità dell’operazione alle regole del Fondo, ma anche sulla convenienza economica della proposta rispetto alle alternative concretamente praticabili. La conseguenza è che la costruzione delle soluzioni di risanamento non può più essere letta secondo la sola logica del rapporto bilaterale banca-impresa, ma richiede una costante considerazione delle esigenze di tutela delle risorse pubbliche sottese al sistema della garanzia.

In tale contesto, le principali criticità emerse nella prassi applicativa assumono rilievo sistemico. In primo luogo, la struttura dell’attivo, soprattutto nei casi di prevalenza di beni immobili, può incidere in misura significativa sulla capienza effettiva del credito MCC, generando tensioni distributive derivanti dal coordinamento con la disciplina codicistica del riparto e dalla possibile prevalenza dei crediti erariali. In secondo luogo, il controllo esercitato dal Gestore sulla regolarità della fase genetica del finanziamento attribuisce rilievo centrale all’adeguatezza dell’istruttoria bancaria, la cui eventuale carenza, pur non traducendosi automaticamente in una patologia genetica del contratto, può riflettersi sulla tenuta della garanzia e sulla valutazione della proposta.

A tali profili si aggiungono ulteriori criticità di natura operativa, legate alla gestione di trattative che coinvolgono una pluralità di intermediari finanziari. In tali ipotesi, il disallineamento delle tempistiche decisionali e procedurali può compromettere il coordinamento tra i creditori e incidere sulla concreta percorribilità delle soluzioni negoziate, soprattutto nell’ambito della composizione negoziata, caratterizzata da un orizzonte temporale necessariamente circoscritto. In questo scenario, assume particolare rilievo il ruolo degli advisors, chiamati non solo a costruire proposte sostenibili sul piano economico-giuridico, ma anche a governarne il percorso deliberativo, attraverso un’attività di coordinamento, sollecitazione e preventiva raccolta della documentazione richiesta dagli intermediari e dal Gestore.

Il profilo forse più delicato, tuttavia, è rappresentato dall’incidenza che le criticità dell’istruttoria bancaria possono esercitare sulle stesse dinamiche negoziali tra debitore e banca. Quando emergano possibili carenze nella fase genetica del finanziamento, la trattativa si svolge sempre in un perimetro puramente economico, ma viene inevitabilmente condizionata da valutazioni ulteriori, attinenti al rischio giuridico e regolamentare gravante sull’intermediario. In tali situazioni, la banca può essere indotta ad assumere atteggiamenti differenti, talora più prudenti e difensivi, per il timore che il riesame del Gestore faccia emergere profili di irregolarità suscettibili di incidere sulla garanzia; talaltra, invece, più aperti alla definizione negoziale, nella prospettiva di contenere il rischio complessivo derivante dalla gestione della posizione.

Ne deriva che la presenza di possibili carenze istruttorie non si limita a costituire un tema di responsabilità dell’intermediario, ma diviene un vero e proprio fattore strutturale della trattativa, idoneo a influenzare il punto di equilibrio tra le parti e a incidere sulla concreta configurazione delle proposte di ristrutturazione. Sotto questo profilo, la garanzia MCC amplifica la rilevanza della fase genetica del finanziamento, poiché il successivo intervento del Gestore può trasformare criticità originarie dell’operazione in ostacoli decisivi per la percorribilità della soluzione negoziale.

In definitiva, l’efficacia delle operazioni di ristrutturazione che coinvolgono finanziamenti assistiti da garanzia pubblica dipende non solo dall’equilibrio economico della proposta, ma anche dalla capacità di governare in modo consapevole il complesso sistema di vincoli derivanti dalla disciplina del Fondo, dalla struttura dell’attivo, dalla posizione degli eventuali garanti e dalla qualità dell’istruttoria bancaria originaria. Il modello di intervento pubblico nel credito, pur perseguendo efficacemente finalità di sostegno all’economia nella fase fisiologica, evidenzia infatti, nella gestione della crisi, possibili tensioni con le esigenze di flessibilità, rapidità e autonomia proprie degli strumenti negoziali.

Ciò impone un approccio tecnico particolarmente consapevole, nel quale la valutazione della fattibilità delle soluzioni di risanamento si fondi non solo su considerazioni economiche, ma anche su una piena comprensione delle logiche di funzionamento del Fondo e delle dinamiche decisionali che ne caratterizzano l’operatività. È proprio in questa capacità di lettura integrata — giuridica, economica e procedurale — che si gioca, oggi, la reale praticabilità delle proposte transattive relative a finanziamenti assistiti da garanzia MCC.