Profili di rito circa la prelazione del promotore nelle procedure di project financing

6.6 Con la seconda eccezione preliminare il Comune di Milano lamenta la tardività del ricorso, in quanto la clausola di prelazione contestata dalla ricorrente, espressamente e chiaramente prevista nell’Avviso con cui la procedura è stata bandita, avrebbe dovuto essere impugnata entro il termine di legge decorrente dalla pubblicazione dell’Avviso pubblico del 29.09.2021 o, al più tardi, dalla scadenza del termine per la presentazione delle proposte.

6.6.1 Anche tale eccezione non appare condivisibile.

Il consolidato approdo giurisprudenziale statuisce che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara sussista solo in presenza di clausole immediatamente escludenti, ovvero di quelle che impediscono la partecipazione alla procedura o che impongono oneri talmente sproporzionati da rendere la formulazione dell’offerta impossibile o antieconomica. (Ad. Plenaria nn. 1/2003 e 4/2018). In tutti gli altri casi le clausole del bando, non essendo immediatamente lesive, devono essere impugnate unitamente all’atto che ne fa concreta applicazione, rendendo la lesione attuale e concreta.

Nel caso di specie la clausola contestata, che prevede un diritto di prelazione (o di «ragguaglio») a favore del promotore, non rientra nella categoria delle clausole immediatamente escludenti. Essa, infatti, non ha precluso in alcun modo alla ricorrente Urban Vision S.p.A. di partecipare alla procedura selettiva, prova ne sia che la stessa ha regolarmente presentato la propria offerta, risultando peraltro prima in graduatoria all’esito della rinnovazione delle operazioni di gara disposta con sentenza di questo Tribunale n. 1991/2023.

La lesione della posizione giuridica della ricorrente non si è prodotta al momento della pubblicazione dell’Avviso, ma si è concretizzata solo in un momento successivo, quando il suo interesse a conseguire l’aggiudicazione è stato effettivamente pregiudicato. Tale pregiudizio si è materializzato con l’esercizio del diritto di prelazione da parte del RTI controinteressato e con i conseguenti atti adottati dall’Amministrazione, in particolare con la successiva aggiudicazione definitiva di cui alla D.D. n. 11989 del 23 dicembre 2025; fino a quel momento la lesività della clausola era meramente potenziale ed eventuale.

Risultano, pertanto, inconferenti i richiami alla sentenza di questo T.A.R. n. 1573/2021 evocata dalle difese resistenti. In quel giudizio la clausola di prelazione era stata ritenuta immediatamente lesiva in relazione alla specifica posizione di altre società, le quali lamentavano l’impossibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile a causa degli ingenti costi di progettazione non rimborsabili in caso di esercizio della prelazione. La posizione di Urban Vision S.p.A. nel presente giudizio è palesemente diversa, avendo essa partecipato alla gara e formulato un’offerta risultata la migliore.

Infine, giova rilevare nuovamente che la stessa legittimità della clausola di prelazione, all’epoca prevista dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, è stata oggetto di un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea da parte del Consiglio di Stato con ordinanza n. 9449 del 25 novembre 2024 per valutarne la compatibilità con il diritto euro-unitario. Tale circostanza di oggettiva incertezza giuridica rafforza la convinzione che non potesse esigersi dalla ricorrente un’impugnazione immediata di una clausola la cui applicazione era futura ed incerta e la cui stessa validità è stata recentemente scrutinata in sede europea.

Per tutte le suesposte ragioni, l’impugnazione proposta avverso l’aggiudicazione e gli atti presupposti, inclusa la clausola di prelazione contenuta nell’Avviso del 29 settembre 2021, deve considerarsi tempestiva, in quanto rivolta contro il primo atto concretamente lesivo.

6.6.2 L’eccezione di irricevibilità va, di conseguenza, respinta.