Tasso Euribor: le contrastanti decisioni della giurisprudenza di merito sulle ricadute degli accertamenti della Commissione europea

Il caso

Una società, che nel 2007 aveva contratto con una banca un mutuo ipotecario a tasso variabile, smise a un certo punto di pagarne le rate e la convenne anzi in giudizio chiedendo che – previo accertamento, alla luce della decisione della Commissione Europea Antitrust del 4 dicembre 2013 (Caso AT.39914 – Euro Interest Rate Derivatives), dell’avvenuta manipolazione dell’indice Euribor a seguito di attività illecita posta in essere dalle quattro maggiori banche europee tra il 2005 e il 2008 – ne venisse dichiarata la nullità parziale; che, in particolare, venisse dichiarata la nullità della pattuizione contenuta nell’art. 7 del contratto che, quanto al costo del finanziamento, rinviava espressamente all’indice Euribor oggetto della suddetta manipolazione, rendendo conseguentemente indeterminato il tasso di interesse. Chiese quindi che, epurato il rapporto di tutte le somme indebitamente corrisposte a titolo di accessori convenzionali dal 2007 fino alla chiusura definitiva, l’Istituto di credito convenuto venisse condannato a restituirle le somme indebitamente percepite, maggiorate di rivalutazione e interessi a far data dal pagamento di ogni singola rata.

Resistette la convenuta Banca, proponendo domanda riconvenzionale al fine di ottenere il pagamento delle quote non corrisposte dalla controparte.

Correva l’anno 2022 quando il Tribunale decise di dar torto alla società attrice e ragione alla convenuta.

Nel motivare le ragioni del suo convincimento, affermò che dalla manipolazione dell’Euribor accertata dalla Commissione – della cui statuizione riportò ampi stralci – non conseguiva affatto l’indeterminatezza del tasso di interesse corrispettivo pattuito tra le parti del contratto di mutuo, siccome preteso dalla mutuataria, perché “il legittimo richiamo contrattuale a un parametro determinato e determinabile, qual è l’Euribor” faceva sì che quel tasso fosse comunque “puntualmente determinato”. E invero, le eventuali alterazioni dell’indice di riferimento, a seguito delle condotte illecite accertate dalla Commissione,  e, a valle, del prezzo del finanziamento concordato dai paciscenti, in quanto produttive di un danno per il cliente finanziato, ben potevano fondare una domanda risarcitoria, mentre restava esclusa ogni nullità parziale del contratto di mutuo “per indeterminatezza della pattuizione del tasso”, o per pretesa “illegittimità dell’intera operazione”, la cui causa e il cui oggetto restavano invece leciti e impermeabili alle “condotte extracontrattuali poste in essere da una delle parti”.  

Ridotti all’osso i motivi della scelta decisoria adottata, la domanda venne in definitiva rigettata dal Tribunale perché,  a fronte dell’accertata manipolazione del tasso Euribor, non fu ritenuta erogabile la tutela reale, evocata dalla società attrice, ma solo quella risarcitoria, nella fattispecie non azionata. 

La mutuataria non si diede per vinta e impugnò la decisione in appello.

La Corte territoriale, decidendo nel 2026, e cioè nel contesto giurisprudenziale successivo agli arresti nomofilattici del 2023 – Cass. 13 dicembre 2023 n. 34889, già commentata in questo Portale (Adelaide Amendola, Contratto di leasing e tasso Euribor: gli adempimento formali e il pharmakon della nullità da intese vietate) – e  del 2024 – Cass. civ. 3 maggio 2024, n. 12007, anch’essa commentata in questo Portale (Adelaide Amendola, Euribor: la zeppa della Suprema Corte ai principi enunciati nell'ordinanza n. 34889/2023) – ha ribaltato la decisione del giudice di prime cure, per le ragioni che qui si vanno a sintetizzare.

In punto di fatto – ha detto – è pacifico in causa sia che la banca convenuta in giudizio è proprio uno dei quattro Istituti responsabili della alterazione accertata dalla Commissione; sia che il contratto di mutuo venne sottoscritto nel 2007, e cioè nel periodo dalla stessa preso in esame.

Sulla base di tali premesse – e del rilievo che il provvedimento della Commissione costituiva prova legale della illegittima manipolazione, senza che al riguardo la società attrice nulla più dovesse dimostrare – il giudice d’appello ha richiamato gli arresti testé menzionati per inferirne che, ferma la possibilità di esperire azione risarcitoria nei confronti della controparte (come del resto già ritenuto dal Tribunale), nella fattispecie non poteva “che affermarsi la parziale nullità della clausola determinativa degli interessi del contratto di mutuo”.   

Quanto alle conseguenze di siffatta declaratoria, il decidente ha proceduto al ricalcolo della maggior somma versata dalla società alla banca in conseguenza della applicazione della clausola illecita, recependo gli esiti della disposta c.t.u., che aveva ricostruito i rapporti di dare-avere tra le parti utilizzando il tasso variabile nella misura legale. Ha quindi condannato la convenuta alla restituzione dell’importo così determinato, al netto dei ratei rimasti impagati.

Così decidendo, la Curia territoriale ha accolto la domanda subordinata avanzata dall’appellante, implicitamente rigettando quella, articolata in via principale, di un azzeramento tout court degli interessi.  

La questione e la soluzione giuridica

La compiuta comprensione delle questioni, per vero ancora assai controverse, sulle quali è intervenuta la sentenza in commento, passa attraverso alcune informazioni in ordine alla natura dell’indice Euribor; alle modalità di calcolo della sua misura; alla portata degli interventi della Commissione e all’attuale stato dell’arte della giurisprudenza di legittimità.

Basti dire, tanto per avere ben chiaro di cosa stiamo parlando, che l'Euribor è un tasso di riferimento per i mercati finanziari che esprime (o dovrebbe esprimere) l’indice di interesse medio applicato alle transazioni finanziarie in euro tra le principali banche europee. La sua misura è giornalmente calcolata sulla base delle comunicazioni che ciascuna delle banche rientranti in un panel a ciò appositamente dedicato, effettua a un’Agenzia indipendente: comunicazione che ha ad oggetto le prevedibili quotazioni dei tassi che un’ipotetica banca primaria applicherebbe ai depositi a termine in euro a un’altra banca primaria.

Sulla scorta di tali valutazioni l’Agenzia procede poi alla determinazione dell’indice Euribor, calcolando il valore medio dei tassi comunicati, previa espulsione dal computo del 15% delle quotazioni ricevute, rispettivamente più alte e più basse, in modo da omogeneizzare al massimo il campione utilizzato.

Ora, sui tassi Euribor e sulla questione della loro denunciata manipolazione, la Commissione Europea è già intervenuta due volte, il 4 dicembre 2013 e il 7 dicembre 2016: con tali decisioni essa ha accertato che alcune banche del panel responsabile della determinazione dell’Euribor avevano partecipato, tra settembre 2005 e maggio 2008, a un’intesa volta a falsare il normale andamento dei prezzi dei derivati sui tassi di interesse in euro (Euro Interest Rate Derivative, EIRD), così violando l’art. 101, par. 1, TFUE e l’art. 53 dell’accordo SEE e realizzando un’infrazione unica e continuata.

Segnatamente la prima di tali decisioni – quella del 4 dicembre 2013 – è relativa alle banche che, a seguito dell’avvio dell’istruttoria, avevano avanzato proposte transattive; mentre l’altra – del 7 dicembre 2016 – è relativa alle banche non transigenti.

Nelle risoluzioni richiamate – le cui conclusioni sono state peraltro confermate anche dalla Corte di Giustizia (sentenza 12 gennaio 2023 caso C-883/19 P) – la Commissione ha dunque accertato e sanzionato una concertazione tra alcuni degli Istituti aventi voce in capitolo nella determinazione dell’Euribor, volta ad alterarlo.

Non è superfluo peraltro evidenziare che, come precisato da autorevole dottrina (G. Guizzi, intervento al seminario del 20 febbraio 2024, DB Formazione “Manipolazione Euribor e nullità della clausola degli interessi”), la concertazione sanzionata non ha avuto alcun carattere negoziale, in quanto è  consistita in reiterati scambi di informazioni “nell’ambito di rapporti in genere bilaterali ma assunti da ciascun cartellista nella consapevolezza dell’esistenza di una rete analoga di rapporti bilaterali tra altri cartellisti” e che oggetto di siffatte interlocuzioni non era la manipolazione dell’indice in sé, quanto piuttosto il posizionamento, di ciascuna delle banche coinvolte, sul mercato degli EIRD (Euro Interest Rate Derivatives; derivati su tassi di interesse in euro), al fine di ottimizzarne i profitti, tenuto conto della composizione, in quel dato momento, del proprio portafoglio di derivati.

Tanto premesso in ordine alle pronunce della Commissione Europea, si vanno qui a ricapitolare i principi di diritto affermati dal nostro giudice di legittimità in ordine alle conseguenze della manipolazione dell’indice Euribor.

Nel provvedimento n. 34889 del 2023 la Corte, chiamata a risolvere la questione della nullità della clausola contrattuale che aveva determinato il costo di un contratto di leasing immobiliare con riferimento al tasso Euribor, statuì, sull’abbrivio di due precedenti di legittimità, l’uno del 1999 (Cass. civ. n. 827 del 1999), e l’altro del 2005 (Cass. civ. n. 2207 del 2005):

a) che la nullità, sancita dall’ultimo comma dell’art. 2 della legge n. 287 del 1990, delle intese vietate – e cioè di quelle che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante – si riferisce a qualsiasi fatto, oggettivamente riscontrabile, inerente alla manipolazione della concorrenza, indipendentemente dalla sua conformazione negoziale;

b) che destinatari della legge antitrust sono non soltanto gli imprenditori ma chiunque abbia interesse processualmente rilevante alla conservazione del carattere competitivo del mercato, e quindi anche l’acquirente finale, in quanto parte di un contratto a valle che costituisce lo sbocco dell’intesa vietata e che, chiudendo la filiera iniziata con la produzione del bene, è essenziale a realizzarne gli effetti;

c) che la decisione della Commissione Antitrust Europea del 4 dicembre 2013 in punto di manipolazione del tasso Euribor  richiamato per relationem nel contratto di leasing oggetto del giudizio, doveva considerarsi prova privilegiata “a supporto della domanda volta alla declaratoria di nullità dei tassi manipolati e alla rideterminazione degli interessi nel periodo coinvolto dalla manipolazione, a prescindere dal fatto che all’intesa illecita avesse o meno partecipato” la concedente, “giacché raggiunto dal divieto di cui all’art. 2 della l. n. 287/1990 è qualunque contratto o negozio a valle che costituisca applicazione delle intese illecite concluse a monte (Cass. 12/12/2017, n. 29810)”.

Di qui la cassazione con rinvio della decisione impugnata, errata in iure per mancata, corretta applicazione della normativa antitrust.

Gli ermellini chiamati a pronunciarsi nel 2024 hanno avuto un approccio più problematico con le due principali questioni involte dalle accertate pratiche restrittive della concorrenza: quella della qualificabilità, in termini di contratto a valle dei contratti di mutuo che allo stesso facciano rinvio, ai fini della determinazione del tasso di interesse; e quella del se e del modo in cui possa incidere, sulla validità del negozio, la circostanza che il parametro di riferimento abbia subito alterazioni per effetto di condotte illecite di terzi.

Il collegio ha sciolto il primo dei predetti nodi nel senso che un contratto, intanto può essere ritenuto “a valle” di intese illecite, “nel senso fatto proprio dalla sentenza delle sezioni unite n. 41994 del 2021”, in quanto sia una consapevole o volontaria applicazione delle stesse: in quanto cioè sia allegato e provato “che la banca stipulante, al momento della conclusione del contratto, fosse o direttamente partecipe di quell’intesa” o comunque consapevole dell’esistenza della stessa o di altra pratica non negoziale avente i medesimi effetti e avesse inteso avvalersene. Ha quindi aggiunto che “il mero riferimento, in un contratto, al parametro dell’Euribor, sull’intuitivo, sottinteso presupposto che esso sia correttamente determinato”, è del tutto legittimo, risultando per contro illecito solo laddove almeno uno dei concorrenti abbia scientemente voluto far riferimento all’indice alterato da condotte anticoncorrenziali. Per concludere che l’effetto manipolativo prodotto dalle intese o pratiche distorsive, ove non vanificabile in ragione della consapevolezza di almeno uno dei contraenti, sarà neutralizzabile “attraverso i rimedi negoziali dell’ordinamento interno”, senza spendita, quindi, di quelli “apprestati dall’ordinamento di origine sovranazionale in tema di concorrenza e, in particolare, di quelli di cui all’art. 2 della legge n. 287 del 1990 e all’art. 1 dell’art. 101 TFUE”.

Ha infine conclusivamente affermato che, ove il parametro esterno inserito dai paciscenti in un contratto a integrazione del concreto assetto di autoregolamentazione degli interessi da essi voluto, venga meno, senza possibilità di essere sostituto da altro valore, ovvero “divenga sostanzialmente inidoneo a costituire espressione della volontà negoziale delle parti (eventualmente anche solo per un determinato periodo)”, in quanto alterato a causa di fatti illeciti di terzi e non ricostruibile nel suo valore genuino, la clausola che lo preveda dovrà ritenersi viziata da parziale nullità, “limitatamente al periodo in cui manchi il … dato”.

Conclusioni   

Nel contesto giurisprudenziale innanzi delineato, la scelta decisoria della Corte d’appello oggetto del presente commento è stata certamente facilitata dal fatto che la banca mutuante aveva partecipato all’accordo distorsivo accertato dalla Commissione Europea. L’erogazione della tutela reale chiesta dal mutuatario, in presenza di un notevole disallineamento tra i tassi pattuiti – alterati dall’indice Euribor inquinato – e il tasso legale, è insomma andata liscia.

Nondimeno restano aperte, controverse e controvertibili una serie di questioni sulle quali dovranno prima o poi pronunciarsi le sezioni unite.

A queste spetterà invero stabilire, con la relativa definitività delle loro pronunce:

a) cosa debba intendersi per “contratto a valle”: se una tipologia negoziale che consapevolmente e volutamente applichi e attui l'intesa o la pratica, poi rivelatasi contra ius, o un accordo che si limiti a recepirne il risultato, senza che neppure sia necessario indagare, sull'abbrivio delle suggestioni indotte dalla perentorietà del disposto dell'ultimo comma dell'art. 2 l. 287/1990 (“Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto”), lo stato psicologico dei contraenti, come ritenuto dal collegio del 2023 (ma non da quello del 2024);  

b) se, in tale prospettiva, per arrivare alla disattivazione dell'Euribor, almeno relativamente agli anni in cui ne è stata accertata la manipolazione, sia addirittura superfluo indagare sulla qualificabilità in termini di contratti a valle dei finanziamenti in questione, considerato che potrebbe ritenersi rilevante il solo fatto oggettivo del recepimento, nel contratto stipulato dall’utente finale, del dato inquinato;

c) se, ai fini dell'allineamento agli accertamenti delle autorità sovranazionali, debba tenersi conto dello scopo dell'accordo o della pratica oggetto del loro scrutinio, o se invece ci si possa e ci si debba limitare all'accordo o alla pratica in sé, alle sue modalità e ai suoi risultati, in tesi illeciti, a prescindere dal fine perseguito dagli autori di quell'accordo e di quella pratica, tenuto conto che l'indice Euribor è di fatto generalmente assunto nei contratti di finanziamento quale valore parametrico al fine di determinare il tasso di interesse variabile da applicare in concreto, di talché, quali che siano stati i tornaconti e gli obiettivi della manipolazione operata dai cartellisti, le parti dello stipulato mutuo, o almeno uno di essi, sicuramente il cliente, si trovano al postutto negozialmente vincolati a un valore che non è espressivo, come a essi propinato dall'Istituto che li ha finanziati, del tasso di interesse medio delle transazioni finanziarie in euro tra le principali banche europee, calcolato sulla base di rilevazioni oneste, ma degli inciuci tra il personale di alcune di esse; 

d) se e in che misura – per dare soddisfazione alla parte lesa da un contratto in cui sia inserito un indice che risulti inquinato da manipolazioni anticoncorrenziali – siano percorribili possibili strade alternative, rispetto alla secca applicazione della normativa antitrust, quali, ad esempio, il rebalancing rule – la riconduzione ad equità del contenuto del contratto –, individuato come rimedio ottimale per i contratti incisi da violazioni della normativa antitrust (M. Libertini, Gli effetti delle intese restrittive della concorrenza sui c.d. contratti a valle. Un commento sullo stato della giurisprudenza in Italia, in Nuova giur. comm. 2020, 378 e segg.;G. Guizzi op. cit.);  

e) se, venuto meno il meccanismo approntato dalle parti per fissare, in un regime di tasso variabile, il costo del finanziamento, e quindi l’oggetto del contratto, sia esplorabile, in linea con le suggestioni offerte dalla sentenza n. 12007 del 2024, allorché evoca “i rimedi negoziali dell’ordinamento interno”, la pista della determinazione dello stesso a opera del giudice, sull’abbrivio del disposto dell’art. 1349, primo comma, cod. civ., che la prevede ove manchi o sia manifestamente iniqua o erronea la determinazione della prestazione rimessa a un terzo, con conseguente possibilità di avvalersi dei criteri stabiliti dall’art. 117 del TUB per i casi di nullità delle clausole relative agli interessi;

e) quali siano gli oneri probatori gravanti su chi agisca in giudizio chiedendo la tutela reale e/o risarcitoria a fronte di una pratica anticoncorrenziale: se, in particolare, in linea con la riconosciuta natura di prova privilegiata alle decisioni della Commissione UE nonché con il generale criterio della vicinanza della prova, si possa addossare all'istituto creditizio convenuto l'onere di provare la sostanziale genuinità dei dati trasmessi ai fini della determinazione dell'Euribor o comunque l'insignificanza della loro alterazione, malgrado le intese distorsive; o se invece alcuna inversione dell’onere della prova consegua da quegli accertamenti, come sembra adombrare l’arresto del 2024. 

Per la verità la questione dei controversi effetti della manipolazione dell’Euribor è già approdata sullo scranno delle Sezioni Unite ma il collegio ha rinviato la trattazione del ricorso a nuovo ruolo (ord. 18 febbraio 2025, n. 6943), essendo emerso che la Corte d’appello di Cagliari nell’ambito di un giudizio civile dinanzi ad essa pendente, ha sottoposto alla Corte di Giustizia UE, ex art. 267 TFUE, la questione pregiudiziale relativa al «se dalla violazione dell’art. 101 TFUE (e dell’art. 2 legge nazionale n. 287/90 …), accertata dalla Commissione Europea e confermata dalla Corte di Giustizia, discendano effetti sui singoli contratti stipulati dagli utenti finali e se tali effetti siano rilevanti soltanto per il mercato dei derivati oppure riguardino tutti i rapporti giuridici che abbiano fatto applicazione dell’Euribor oggetto dell’intesa restrittiva della concorrenza».

Non resta dunque che attendere le pronunce della Corte di Giustizia e delle Sezioni Unite, sperando che decidano in fretta, perché le incertezze ermeneutiche su un profilo dei contratti di finanziamento così pervasivo e diffuso non fa certamente bene né alle banche, né, tanto meno, ai loro clienti.