Il rapporto fra azioni di impugnativa contrattuale e liquidazione giudiziale: fine di un contrasto tra orientamenti

Massime

(1) La domanda di risoluzione del contratto per inadempimento che costituisca premessa di domande di restituzione o risarcimento del danno nei confronti della massa, e che sia proposta prima del fallimento, oltre che trascritta prima di esso, ove riguardante beni soggetti al regime pubblicitario, diventa improcedibile in sede di cognizione ordinaria e va proposta secondo il rito speciale disciplinato dal Titolo II, Capo V, della legge fallimentare, mentre resta procedibile in sede di cognizione ordinaria se diretta a conseguire utilità estranee alla partecipazione al concorso o se su di essa sia stata pronunciata sentenza non passata in giudicato.

(2) La decisione sulla domanda di risoluzione trasferita in sede fallimentare, pur avendo efficacia endoconcorsuale, non ha natura incidentale, ma il tipico contenuto, a seconda dei casi dichiarativo o costitutivo, della pronuncia risolutoria.

(3) Nel caso in cui, con riguardo allo stesso contratto, si configurino contrapposte domande di risoluzione proposte prima della dichiarazione di fallimento, quella coltivata dal contraente non fallito deve continuare ad avere il suo corso in sede fallimentare, mentre l’altra deve essere proseguita dal curatore in sede ordinaria.

(4) Il giudizio contenzioso relativo alla domanda di risoluzione divenuta improcedibile in ragione della dichiarazione di fallimento non va riassunto, essendo il contraente in bonis semplicemente onerato di proporre la detta domanda avanti al giudice delegato, unitamente a quelle conseguenziali di contenuto risarcitorio o restitutorio.

(5) In caso di domanda di risoluzione trascritta, l’accoglimento della stessa, disposto col decreto che rende esecutivo lo stato passivo o col decreto pronunciato in sede di impugnazione, a norma dell’art. 99, comma 11, l. fall., deve essere annotato a margine dell’atto trascritto al fine di conseguire l'effetto previsto dall’art. 2655, comma 3, c.c.

Il caso

Le quattro sentenze in commento originano da un nucleo di fatti in parte sovrapponibile che, in estrema sintesi, attiene alla questione del trasferimento, in sede fallimentare, dell’azione di risoluzione contrattuale ogni qual volta, successivamente alla trascrizione della domanda e all’avvio del giudizio, intervenga il fallimento. I casi decisi dalle sentenze n. 6495, 6496 e 6481, in quanto ben più semplici di quello risolto dalla decisione n. 6498, si prestano meno a inquadrare le questioni risolte dalle decisioni in rassegna, sicché appare preferibile esporre la vicenda processuale risolta da quest’ultima sentenza.

La società Alfa conviene la sua committente Beta chiedendo la risoluzione per inadempimento del contratto di appalto nonché il risarcimento del danno. Nel costituirsi in giudizio, la committente Beta, deducendo che l’inadempimento era, in realtà, ascrivibile alla società Alfa, propone domande speculari. Intervenuto il fallimento, il curatore della società Alfa prosegue il giudizio mentre la committente Beta propone domanda di insinuazione al passivo che viene inizialmente rigettata per poi essere ammessa con riserva in sede di opposizione ex art. 98 l. fall. sulla scorta delle seguenti considerazioni: (i) la cognizione delle contrapposte domande di inadempimento e di risoluzione resterebbe integralmente devoluta al giudice ordinario non essendo concepibile una scissione tra la domanda di risoluzione proseguita dalla curatela della società Alfa (rimessa al giudice ordinario) e quella fatta valere dalla committente Beta (rimessa al giudice fallimentare); (ii) la decisione del giudice ordinario opererebbe quale condizione del credito fatto valere dalla committente Beta in sede fallimentare con la conseguenza di dover applicare la disciplina dell’ammissione con riserva (art. 96, comma 1, l. fall.); (iii) tale assetto sarebbe coerente con il disposto dell’art. 72, comma 5, l. fall.; (iv) non sarebbe applicabile l’istituto della sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. in considerazione delle esigenze di celerità che caratterizzano la procedura fallimentare.

La curatela ha proposto ricorso per cassazione che, a seguito di ordinanza interlocutoria, è stata rimessa alle sezioni unite.

Le questioni

Le questioni sollevate dalle diverse ordinanze di rimessione (come detto, in larga parte sovrapponibili in quanto quelle risolte con le massime sopra numerate sub 4 e 5 sono trattate, in via esclusiva o quantomeno con maggiore approfondimento, dalle sentenze nn. 6495, 6496 e 6481) sono: (a) se anche la domanda di risoluzione contrattuale proposta nei confronti della controparte, fallita in corso di giudizio, debba essere trasferita, unitamente alle conseguenziali domande risarcitorie e restitutorie, in sede fallimentare; (b) in caso affermativo, quali siano le conseguenze del mancato trasferimento di tali domande in sede fallimentare; (c) se il trasferimento debba avvenire anche quando il curatore abbia proseguito la contrapposta domanda di risoluzione e condanna introdotta dal contraente poi fallito; (d) in caso di risposta negativa al quesito sub (a), ossia se la domanda di risoluzione non debba essere trasferita in sede fallimentare, in quale momento sorge l’obbligo di proporre domanda di insinuazione al passivo; (e) se il credito insinuato debba essere assimilato ai crediti condizionali o se vi siano altre forme di coordinamento idonee ad evitare il contrasto fra giudicati ex art. 2909 c.c.; (f) quale sia lo strumento processuale di raccordo tra il giudizio pendente e la verifica del passivo in sede fallimentare; (g) se l’accoglimento della domanda consequenziale di restituzione dei beni abbia o meno effetti solo ai fini del concorso e, ove riguardi beni o diritti il cui trasferimento è soggetto a pubblicità legale, il relativo decreto ex artt. 96 o 99 regio decreto n. 267/1942 debba essere reso opponibile ai terzi con le forme legge.

Per una più agevole lettura del presente contributo, è utile illustrare, fin d’ora, le soluzioni ai quesiti sollevati dalle ordinanze interlocutorie, cui le pronunce in commento approdano.

Le sezioni unite, in estrema sintesi, affermano il principio per cui, laddove intervenga il fallimento del convenuto, il contraente in bonis deve trasferire in sede fallimentare sia la domanda risarcitoria o restitutoria che quella diretta alla risoluzione del contratto. A questa regola fa eccezione il caso in cui la domanda di risoluzione non abbia ricadute sul patrimonio del fallito come nelle ipotesi in cui l’interesse fatto valere in giudizio sia unicamente quello di liberarsi dal vincolo contrattuale (senza, dunque, alcuna conseguenziale pronuncia di contenuto condannatorio o restitutorio) o quello di costituire un titolo nei confronti di terze parti (come, ad esempio, nei confronti dei garanti non falliti).  L’eventuale domanda di risoluzione contrattuale e di condanna proposta dal contraente fallito e proseguita dal curatore non comporta alcuna deviazione dal principio sopra illustrato in quanto le due domande (del contraente in bonis e del curatore fallimentare) proseguono autonomamente ciascuna nella propria sede (accertamento dinanzi al giudice fallimentare ed eventuale opposizione allo stato passivo per la domande del contraente in bonis; originario giudizio dinanzi al giudice ordinario per quella proseguita dal curatore). Una volta trasferita in sede fallimentare, la domanda diretta alla risoluzione del contratto e all’accertamento delle pretese restitutorie o risarcitorie proposta dal contraente in bonis viene definita dal giudice fallimentare con cognizione piena e non incidenter tantum e al procedimento fallimentare non è necessario applicare alcuno strumento di coordinamento con l’eventuale giudizio proseguito in sede ordinaria dal curatore fallimentare (in particolare, non si applicano gli istituti dell’ammissione con riserva ex art. 96, comma 3, l.fall., della connessione o della riunione ex artt. 40 e 274 c.p.c., e della sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c.). L’eventuale omesso trasferimento in sede fallimentare della domanda del contraente in bonis comporta la sua improcedibilità in sede ordinaria con conseguente effetto sulla trascrizione che dovrà essere cancellata, laddove, di contro, nel caso in cui la domanda sia tempestivamente coltivata, al suo accoglimento (ammissione al passivo) seguirà l’annotazione ex art. 2655 c.c. del decreto del giudice delegato con cui lo stato passivo viene dichiarato esecutivo o del decreto conclusivo del giudizio di opposizione ex art. 99 l. fall.

Osservazioni

Premesse

Prima di esaminare l’articolato ragionamento che ha condotto le sezioni unite ad adottare le soluzioni sopra sintetizzate, si rendono necessarie due precisazioni (che le stesse sentenze hanno cura di formulare): la prima è che, sebbene elaborati nel contesto di un’azione di risoluzione contrattuale, i principi oggi affermati, in quanto di portata generale, sono estensibili a tutte le impugnative negoziali che abbiano per presupposto la produzione di un effetto costitutivo retroattivo, come l’annullamento o la rescissione; la seconda è che, in ragione dell’identità del tenore letterale tra le norme della legge fallimentare applicate ai fini della decisione (art. 72, comma 5) e le corrispondenti norme contenute nel codice della crisi (art. 172, comma 5), i principi oggi affermati dalle sezioni unite mantengono la loro validità anche nel vigente assetto normativo.

Tanto chiarito, esigenze di linearità espositiva suggeriscono di trattare partitamente i singoli principi compendiati nelle massime sopra riportate.

La prevalenza della tesi della trasmigrazione integrale

Gli orientamenti contrastanti che le pronunce in esame hanno ricomposto sono riconducibili a due distinte ricostruzioni.

La teoria della divaricazione processuale (così definita nelle ordinanze interlocutorie e riconducibile a Cass., Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 3953), con riferimento alle domande proposte dal contraente in bonis, ritiene inevitabile una scissione tra le due questioni di merito relative, l’una, alla pretesa restitutoria o risarcitoria – che, in caso di fallimento, diviene oggetto di accertamento nelle forme dell’art. 52 l. fall. ss. e, dunque, si trasferisce al giudice fallimentare – e l’altra, relativa al diritto alla risoluzione del rapporto contrattuale, che resta, invece, radicata dinanzi al giudice ordinario.

La seconda teoria, della trasmigrazione integrale (anche qui, così definita nelle ordinanze interlocutorie, e riconducibile a Cass., Sez. I, 7 febbraio 2020, n. 2990), ritiene, invece, che se la domanda di risoluzione è diretta a far valere una pretesa restitutoria o risarcitoria nei confronti del contraente fallito, anch’essa deve essere trasferita in sede fallimentare nel cui ambito sarà accertata con effetti incidenter tantum.

In una posizione intermedia tra i due orientamenti si pone la più recente tesi (Cass., Sez. I, 18 febbraio 2022, n. 53688), che si potrebbe definire della trasmigrazione condizionata, secondo la quale il trasferimento alla cognizione del giudice fallimentare di entrambe le domande (di risoluzione contrattuale e di restituzione o condanna) costituirebbe espressione di una regola generale cui farebbe eccezione il caso in cui, prima della dichiarazione di fallimento, sia stata curata la trascrizione dell’atto introduttivo, ipotesi nella quale l’accertamento resterebbe ancorato alla cognizione del giudice ordinario.

Il principio di cristallizzazione della massa fallimentare comporta l’indisponibilità, per effetto dell’apertura della procedura, del patrimonio del fallito con la conseguenza che sono da considerare inefficaci o inopponibili tutti gli atti diretti ad alterarne la consistenza. È da questo principio che prende avvio l’iter logico-giuridico seguito dalle sentenze in commento e che si snoda attraverso il successivo corollario per cui la natura retroattiva degli effetti della risoluzione contrattuale implica che l’inadempimento intervenuto prima della dichiarazione di fallimento si configura quale fatto genetico già presente, all’apertura della procedure, nel patrimonio del fallito, con la conseguenza che gli effetti restitutori e risarcitori che derivano dall’azione di risoluzione non alterano né intaccano la consistenza della massa fallimentare e sono, pertanto, ad essa opponibili. In questa direzione, pertanto, il principio di opponibilità dell’azione di risoluzione che sia stata introdotta prima della dichiarazione di fallimento, previsto dall’art. 72, comma 5, l. fall. (e il corrispondente art. 172 c.c.i.i.), è strettamente saldato agli effetti di cristallizzazione della massa fallimentare. Il nucleo dei principi richiamati si completa rinviando, tramite l’inciso “fatta salva, nei casi previsti, l’efficacia della trascrizione della domanda” contenuto nella norma in esame, all’art. 45 l. fall. (art. 145 c.c.i.i.), che conferisce rilievo decisivo, ai fini dell’opponibilità dell’azione di risoluzione, alla trascrizione della domanda introduttiva. L’opponibilità dell’azione di risoluzione è, dunque, strettamente legata a tre requisiti che devono tutti intervenire prima della dichiarazione di fallimento, ossia: (i) l’inadempimento, quale fatto genetico del diritto potestativo alla risoluzione, (ii) la proposizione della domanda, quale espressione giudiziale del suo esercizio e (iii) la sua trascrizione, quale formalità necessaria ai fini pubblicitari.

Sono essenzialmente quattro le linee logico-giuridiche che hanno condotto le sezioni unite alla conclusione che sia la pretesa restitutoria o risarcitoria che la domanda di risoluzione devono necessariamente trasmigrare in sede fallimentare.

(a) La prima attiene alla centralità dell’accertamento del passivo secondo le forme di cui all’art. 52 ss l. fall. ai fini del concorso sul patrimonio del fallito. Con la pronuncia n. 5694 del 23 febbraio 2023 – richiamata sia nelle ordinanze interlocutorie che nelle sentenze in commento - le Sezioni unite hanno chiarito che il procedimento di accertamento del passivo disciplinato dagli artt. 52 ss. l. fall. assolve a funzioni pubblicistiche in quanto, da un lato, realizza il contraddittorio tra i creditori, garantendo loro il diritto di partecipare alla formazione del passivo e reagire alle pretese di chiunque avanzi diritti sul patrimonio del fallito e, dall’altro lato, attribuisce al giudice delegato penetranti poteri di controllo e reazione rispetto a vicende pendenti al momento dell’avvio della procedura; con la conseguenza che, salvo specifiche previsioni di legge (come gli artt. 111-bis, 87-bis e 56 della regio decreto n. 267/1942 o l’art. 2 d.lgs. 546 del 1992 per i crediti tributari) la vis expansiva del procedimento di accertamento endoconcorsuale del passivo non può soffrire compressioni che, diversamente, inevitabilmente discenderebbero dall’innesto nella formazione del passivo di decisioni circa l’esistenza o la misura di un credito o di qualsiasi altra pretesa assunte in altre sedi giudiziarie o, comunque, di cognizione (come, ad esempio, il giudizio arbitrale). La vis expansiva dell’accertamento del passivo si estende fino ad attribuire al giudice fallimentare la cognizione di tutte le domande che siano da considerare come premessa di una pretesa verso la massa. È questo secondo passaggio logico-giuridico a segnare la portata della cognizione devoluta al giudice fallimentare. Tutti gli accertamenti che si configurano quali premesse di una pretesa nei confronti della massa nel senso che strutturalmente costituiscono presupposto di una pronuncia condannatoria o restitutoria e sono, dunque, da considerare attratti alla cognizione del giudice fallimentare. Nel fissare questo principio, le sezioni unite si pongono dichiaratamente in continuità con la linea interpretativa già consolidata in altri precedenti (le sentenze in commento richiamano Cass., Sez. I, 2 dicembre 2011, n. 25868, Cass., Sez. IV, 18 giugno 2018, n. 15982 e Cass., Sez. I, 23 luglio 2010, n. 17279, cui si possono aggiungersi anche Cass., Sez. II, 26 febbraio 2026, n. 4367 e Cass., Sez. lav., 17 giugno 2020, n. 11700). In tal senso, precisano le sezioni unite, l’attrazione alla cognizione del giudice fallimentare di entrambe le questioni (diritto alla risoluzione/pretesa restitutoria-risarcitoria) discende dalla loro reciproca interrelazione di dipendenza logico-giuridica, non assumendo, al riguardo, alcun rilievo (nell’opposta direzione di ridurre l’ambito della cognizione rimessa al giudice fallimentare) il fatto che il bene o la somma, in ragione dell’anteriorità dell’effetto risolutivo, sia destinato a restare estraneo alla massa fallimentare perché, se così fosse, anche l’accertamento di un obbligo contrattuale di riconsegna maturato prima della dichiarazione di fallimento verrebbe ad essere sottratto alla cognizione del giudice fallimentare. (b) La seconda linea argomentativa adottata dalle sezioni unite muove dall’inefficienza della teoria della divaricazione processuale. Il radicamento dell’accertamento del diritto alla risoluzione contrattuale dinanzi al giudice ordinario seguito dalla trasmigrazione al giudice fallimentare della pretesa restitutoria o risarcitoria, rilevano le decisioni in rassegna, da un lato, pone complessi problemi di coordinamento tra i due procedimenti che non possono essere risolti tramite l’applicazione dell’istituto dell’ammissione con riserva in quanto tra i casi da esso disciplinati non rientra l’ipotesi di devoluzione a un giudice ordinario del fatto costitutivo di una pretesa creditoria o restitutoria avanzata in sede fallimentare, né disponendo la sospensione ex art. 295 c.p.c. in ragione dell’incompatibilità di tale meccanismo processuale con le esigenze di celerità e speditezza che connotano l’accertamento del passivo (del resto, in caso di ammissione con riserva, il contraente in bonis sarebbe ammesso, a scapito degli altri creditori, a votare la proposta di concordato fallimentare e avrebbe diritto agli accantonamenti di cui all’art. 113, comma 1, laddove, in caso di sospensione ex art. 295 c.p.c., egli non potrebbe vantare tali diritti non godendo, di fatto, di alcuna garanzia di effettivo soddisfacimento); dall’altro lato, la divaricazione processuale espone il procedimento fallimentare – in contrasto con la tipica esigenza acceleratoria che lo connota – a un inevitabile rallentamento imposto dal dover attendere che, sulla premessa della risoluzione, si definisca il giudizio ordinario. (c) Terzo pilastro del ragionamento è quello sintattico-grammaticale (così definito nelle ordinanze di rimessione). L’art. 72, comma 5, l. fall. prevede che «se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al capo III», sicché per domanda non può non intendersi sia quella di restituzione-risarcimento che quella diretta alla risoluzione contrattuale atteso che, anche in chiave sistematica (su questo punto aderendo, le sezioni unite, ai rilievi del Procuratore Generale), non avrebbe avuto senso introdurre una disposizione che confermasse un principio giuridico mai posto in discussione, ossia che le domande di restituzione o di risarcimento devono essere fatte valere nelle forme di cui all’art. 52 l. fall. e concludendo, pertanto, nel senso che la norma non può avere altra ratio legis se non quella di disporre che anche la domanda di risoluzione trasmigra al giudice fallimentare. (d) Quarto pilastro argomentativo della decisione è la piena continuità con i precedenti della stessa corte e, in particolare, con la giurisprudenza laburistica che, nel tempo, ha sedimentato il principio per cui la domanda del lavoratore che miri a una pronuncia di mero accertamento o costitutiva resta attratta alla cognizione del giudice del lavoro, mentre in tutti i casi in cui sia avanzata una pretesa pecuniaria, sia l’accertamento del rapporto di lavoro che la domanda relativa al credito sono devolute alla cognizione del giudice fallimentare (le pronunce in commento richiamano Cass., Sez. lav., 28 ottobre 2024, n. 27796; Cass., Sez. lav., 30 marzo 2018, n. 7990, cui si possono aggiungere Cass., Sez. lav., 30 aprile 2026, n. 12095; Cass., sez. lav., 13 dicembre 2025, n. 32509; Cass., sez. lav., 13 luglio 2025, n. 19263).

Definito in questi termini il perimetro della disciplina dell’opponibilità al fallimento dell’azione di risoluzione, le sezioni unite – discostandosi, così, anche dalla terza impostazione teorica sopra illustrata (la trasmigrazione condizionata) – precisano che non vi può essere alcuna differenza applicativa tra domande giudiziali che ex art. 2652 c.c. non siano suscettibili di trascrizione e quelle che, diversamente, avendo ad oggetto i beni di cui all’art. 2643 c.c., sono assoggettate a tale regime, in quanto l’art. 72, comma 5, l. fall. non si presta a una lettura che diversifichi, in ragione di tale evenienza, i percorsi processuali.

Al contempo, le sezioni unite chiariscono che il meccanismo della trasmigrazione integrale non si applica alla fattispecie in cui sia già intervenuta una pronuncia di primo grado perché in tal caso l’art. 96, comma 2, n. 3, l. fall. prevede che il giudizio sia definitivamente radicato dinnanzi al giudice ordinario con facoltà del curatore di proporre impugnazione o proseguirlo ove già pendente e non si applica all’ipotesi in cui la domanda di risoluzione del contratto non sia stata cumulata con pretese restitutorie o risarcitorie in quanto in tal caso, in assenza di istanze avanzate nei confronti della massa, il giudizio non ha ragione di essere trasferito in sede fallimentare.

L’adesione alla tesi della trasmigrazione integrale da parte delle sezioni unite si traduce in una regola applicativa estremamente lineare e pratica in quanto evita i gravi problemi di coordinamento che le stesse pronunce in rassegna tratteggiano approfonditamente.

La tesi aveva già trovato il supporto di larga parte della dottrina (E. Stanuovo-Polacco, Sul rapporto tra verifica del passivo e giudizi pendenti su domande pregiudiziali all’accertamento dei crediti, in ilcaso.it; ID, Trasmigrazione dell’azione di risoluzione nella verifica del passivo, in Fall., 2015, 350; M. Montanari, Fallimento e azioni pendenti dei creditori nel sistema uscito fuori dalla riforma, in Giur. Comm., 2015, I, 94; A. Villa, Art. 172, in Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a cura di A. Carratta, II, Bologna, 2026, 1992; G. Dongiacomo, Art. 172, in Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, dir. F. Di Marzio, Milano, 2025, 971 ss.; F. Di Marzio, Azione di risoluzione del contratto (e di risarcimento danni) e fallimento della parte inadempiente, in Fall., 2009, 1179 e ss. contra, F. De Santis, Profili di rito della domanda di risoluzione contrattuale; in Fall, 2018, 1105; B. Meoli, La regola generale dell'art. 72, in Trattato di Diritto Fallimentare, dir. V. Buonocore-A. Bassi, coord. G. Capo, F. De Santis, B. Meoli, Padova, 2010, II, 436) ed era stata ritenuta applicabile anche a tutte le impugnative negoziali (M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, Piacenza, 2023, 393; G. Fauceglia, Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2022, 202).

La progressione sostanziale-processuale che segue ad un evento patologico contrattuale idoneo a dar luogo a risoluzione diviene, con le sentenze in commento, estremamente lineare anche se, come si dirà nel prosieguo, nonostante gli approdi cui esse pervengono, può ancora dar luogo a problemi applicativi. Dalle pronunce in rassegna (nel contesto dei precedenti in cui si innestano) emerge, in sintesi, il seguente quadro. Ad un primo livello, strettamente sostanziale, l’effetto risolutivo ipso jure che segue, dunque, all’operare di una clausola risolutiva espressa ex art. 1456 c.c. o allo spirare del termine ad adempiere assegnato ex art. 1454 c.c. o di quello ex art. 1457 c.c. prima della dichiarazione di fallimento incide sul potere del curatore di sciogliersi o subentrare nel contratto in quanto l’effetto di scioglimento è da considerare già consolidato nel patrimonio del fallito e non esiste alcun contratto pendente ex art. 72 l. fall. (cfr. A. Nigro- D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, Bologna, 2023, 235; F. Macario, I rapporti giuridici pendenti all’apertura della liquidazione, in Trattato di diritto della crisi e dell’insolvenza, a cura di M. Arato, G. D’Attorre, M Fabiani, III, Torino, 2026, 561; S. Di Amato, Diritto della crisi di impresa, Milano, 2024, 190; R. Brogi, I rapporti pendenti nella liquidazione giudiziale, in Fall., 2019, A. Villa, op. cit., 1993 ss.; G. Dongiacomo, op. cit., 172; L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2008, 131; cfr, anche, Cass., Sez. I, 2 settembre 2024, n. 23462; Cfr. Cass., Sez. I, 18 aprile 2013, n. 9488; Cass., Sez. I, 4 marzo 2013, n. 5298; analogamente, la medesima situazione si configura, con effetti impeditivi del subentro o dello scioglimento da parte del curatore, in caso di recesso del contraente in bonis antecedentemente alla dichiarazione di fallimento: cfr. Cass., Sez. I, 19 marzo 2015, n. 5523). A un secondo livello si pone, invece, la fattispecie della risoluzione per inadempimento ex art. 1453 c.c. che, in quanto riconducibile a un diritto potestativo all’estinzione del rapporto giuridico contrattuale, presuppone che anche la domanda giudiziale, quale esercizio di detto diritto, sia stata introdotta prima della dichiarazione di fallimento (G. Tarzia, Gli effetti del fallimento sui rapporti pendenti dopo la riforma ed il decreto correttivo, in Fall, 2007, 1387; F. De Santis, op. cit., 1108) con una diversificazione tra il caso in cui il regime del bene oggetto della pretesa conseguente alla risoluzione imponga la trascrizione della domanda ex art. 2652 c.c. e il caso in cui tale pubblicità non sia richiesta atteso che solo nel primo l’intervenuta trascrizione prima della dichiarazione di fallimento diviene, come chiarito dalle pronunce in rassegna, decisiva ai fini dell’opponibilità alla massa degli effetti risolutivi e delle conseguenti pretese.

L’unica ipotesi in cui l’azione di risoluzione non trasmigra in sede fallimentare ricorre quando il contraente in bonis non ha alcun interesse ad avanzare una pretesa restitutoria o risarcitoria nei confronti della massa ossia quando l’azione è diretta ad ottenere altri effetti come, ad esempio, la liberazione da obblighi contrattuali non ancora adempiuti, la costituzione di un titolo diretto ad attivare garanzie prestate da terzi non falliti o ancora la liberazione da garanzie da egli stesso prestate in favore della controparte del contraente fallito che sia incorsa in inadempimento (E. Stanuovo-Polacco, Trasmigrazione dell’azione di risoluzione nella verifica del passivo, in Fall., 2015, 350; M. Montanari, op. cit., 94).

La cognizione piena con effetti endoconcorsuali

Le sezioni unite hanno affermato il principio per cui la cognizione sulla domanda di risoluzione che segue all’accertamento del passivo è piena e non è limitata a un accertamento incidenter tantum.

Anche sotto questo profilo, sono diverse le linee logico-giuridiche che conducono a tale conclusione. (a) La prima riposa sull’argomento letterale tratto dall’art. 72, comma 5, l. fall. che, nel riferirsi all’ipotesi in cui la domanda di restituzione o di risarcimento viene proposta con la pronuncia di risoluzione, in assenza di indicazioni legislative circa un contenuto della cognizione di portata ridotta, rimanda all’ordinario esercizio di un potere di cognizione piena anche sulla questione pregiudiziale relativa al presupposto della risoluzione. (b) La seconda argomentazione ricostruttiva muove da rilievi riconducibili alla teoria generale del processo secondo cui, aderendo all’impostazione tradizionale, occorre distinguere tra pregiudiziali di merito che si pongono in relazione di incompatibilità con la domanda e pregiudiziali di merito che, su un piano logico-giuridico, da essa dipendono, sicché, mentre le prime sono suscettibili di cognizione incidentale, le altre non possono non essere oggetto di accertamento pieno. (c) La terza considerazione attiene alla coerenza sistematica con la disciplina della trascrizione che è incompatibile con un accertamento incidentale atteso che, da un lato, in caso di accoglimento della domanda, l’art. 2655 c.c. consente l’annotazione di pronunce costitutive o dichiarative non contemplando, dunque, provvedimenti espressione di cognizione non piena e, dall’altro lato, il sistema pubblicitario in cui si innesta la disposizione in esame, sarebbe logicamente incompatibile con accertamenti incidentali. (d) La quarta considerazione discende da considerazioni sistematiche: una volta rigettata la tesi della divaricazione processuale non ha senso delimitare la cognizione del giudice fallimentare posto che o la domanda di risoluzione del contratto trasmigra in sede fallimentare unitamente alla pretesa restitutoria-risarcitoria o, in quanto priva di alcuna ricaduta in termini di partecipazione al concorso, come nel caso in cui il contraente in bonis intenda soltanto liberarsi dal vincolo contrattuale o miri a formare un titolo da far valere nei confronti di eventuali terzi garanti, resta radicata al giudice ordinario (su questo specifico punto, le pronunce in commento contengono un’espressa presa di distanza da un capo della sentenza Cass. 2990/20, cui per il resto aderiscono, e segnatamente dal capo § 13.2 in cui, con riferimento al caso in cui la domanda di accertamento della risoluzione contrattuale rimane ancorata presso il giudice ordinario, si afferma che la cognizione del giudice fallimentare sulla pretesa risarcitoria-restitutoria andrebbe confinata ai solo effetti incidenter tantum).

La cognizione del giudice fallimentare, hanno cura di precisare le sentenze in rassegna, pur essendo piena, è, tuttavia, limitata dall’efficacia endoconcorsuale imposta dall’ultimo comma dell’art. 96 l. fall., con la conseguenza, da un lato, che la decisione assunta in sede di accertamento del passivo spiega effetti nei confronti del curatore, del contraente in bonis nonché dei creditori che partecipano al concorso ma non nei confronti del fallito e, dall’altro lato, che la stabilizzazione di tale decisione in ambito fallimentare comporta la sua irretrattabilità per tutto il corso del procedimento fallimentare. L’efficacia nei confronti dell’eventuale aggiudicatario del bene rivendicato dal contraente in bonis che abbia spiegato domanda di rivendica in sede fallimentare si atteggia, invece, diversamente a seconda che sia stata disposta o meno la sospensione della liquidazione ex art. 93, comma 8, l. fall. in quanto, laddove la liquidazione dovesse proseguire, in ragione degli effetti della trascrizione, il provvedimento di accoglimento della domanda di rivendica (eventualmente emesso all’esito di opposizione ex art. 98 l. fall.) sarà opponibile ex art. 2909 c.c. e  art. 111, comma 4, c.p.c. all’aggiudicatario, mentre, nel caso di aggiudicazione di un bene mobile, l’acquisto a titolo originario ex art. 1153 c.c. potrebbe comportarne l’inopponibilità.

Ora, la natura meramente incidentale della cognizione sulla premessa risolutiva non era affatto pacifica in dottrina evidenziandosi, a vario livello critico, in termini di vera e propria aporia la titolarità di un potere di accertamento con effetti di cosa giudicata su diritti e rapporti su cui istituzionalmente il giudice fallimentare non è chiamato a pronunciarsi (L. Baccaglini, Fallimento e arbitrato rituale. Profili di interrelazione e autonomia tra i due procedimenti, Napoli, 2018, 53) o in termini meno critici, ma pur sempre rivolti a rappresentare la peculiarità (eccezionalità) di un sistema che trova nell’art. 96, ultimo comma, l. fall., ossia nella dimensione endoconcorsuale delle decisioni del giudice delegato, il suo cardine centrale (cfr. M. Montanari, I rapporti tra fallimento e risoluzione giudiziale pendente nella nuova prospettiva della Suprema Corte, in Fall., 2020, 772; F. De Santis, Il trattamento concorsuale del credito revocatorio per equivalente, ovvero del giudizio “virtuoso” di accertamento del passivo, in Fall, 2020, 1549).

In realtà, la decisione, soprattutto per la forza persuasiva degli argomenti letterale e di teoria generale del processo sopra evidenziati, appare in linea di massima condivisibile, non ostando alcuna ragione sia teorica che pratica, una volta che si riconosca che il giudizio dinnanzi al giudice ordinario si arresta con declaratoria di improcedibilità, al riconoscimento in capo al giudice fallimentare di un potere di accertamento con cognizione piena anche sulla pregiudiziale relativa ai presupposti della risoluzione (che, come già evidenziato, in quanto oggetto di una pronuncia costitutiva, correttamente le sentenze in rassegna escludono possa essere accertata con effetti incidenter tantum. Nella dottrina processualcivilistica, il tema è annoso: cfr., tra i tanti, S. Menchini, I limiti oggettivi del giudicato civile, Milano, 1987, 300; G. Tarzia, Appunti sulle domande alternative, in Riv. Dir. proc., 1964, 284; S. Recchioni, Pregiudizialità processuale e dipendenza sostanziale nella cognizione ordinaria, Padova, 1999, 242 ss.; L. Montesano, La tutela giurisdizionale dei diritti, in Trattato di diritto civile, dir. F. Vassalli, Torino, 1994, 153. Va contestualizzata, al riguardo, la presa di distanza da Cass. 22 novembre 2024, n. 30124 che le pronunce in commento (cfr. § 31) giustificano rilevando l’eccezionalità del caso deciso da tale sentenza).

In realtà, è proprio il limite della endoconcorsualità di cui all’ultimo comma dell’art. 96 l. fall. che, come noto, si salda con il principio di stabilizzazione della decisione assunta all’esito della verifica del passivo, a costituire, da un lato, presidio per la posizione del contraente in bonis che sia stato ammesso, la quale resta impermeabile a qualsiasi decisione, endoconcorsuale o esterna, con conseguente solidità del diritto a partecipare alla ripartizione dell’attivo; e, dall’altro lato, a depotenziare la rilevanza dell’accertamento con effetti di cosa giudicata in quanto – salvo quanto si osserverà nel prosieguo con riferimento alla mutata latitudine della decisione in materia di rivendica e restituzione ex art. 210 d.lgs. n. 14/2019 – le decisioni assunte dal giudice delegato non oltrepassano, comunque, il perimetro del procedimento concorsuale.

I meccanismi di coordinamento tra il giudizio ordinario e il procedimento fallimentare

Le pronunce in rassegna si occupano, infine, dei meccanismi di coordinamento tra il giudizio introdotto dal contraente in bonis e il procedimento fallimentare precisando che il trasferimento in quest’ultima sede delle domande (di risoluzione contrattuale e di riconoscimento del diritto alla restituzione o al risarcimento) non avviene con applicazione del meccanismo di cui all’art. 50 c.p.c.

La questione è forse trattata con maggiore approfondimento nella pronuncia n. 6481 che, in primo luogo, evidenzia come la struttura processuale disciplinata dall’art. 50 c.p.c. presuppone una questione di incompetenza laddove l’applicazione degli artt. 52 l. fall. ss. in ragione dell’intervenuto fallimento attiene a profili meramente processuali di rito; in secondo luogo, la pronuncia rileva come, il più delle volte, la dichiarazione di fallimento non comporti il trasferimento del giudizio da un ufficio giudiziario all’altro, quanto piuttosto la distribuzione tra diverse articolazioni del medesimo ufficio; in terzo luogo, la dinamica processuale che si articola attraverso l’interruzione ex art. 43 l. fall. e la successiva prosecuzione dell’accertamento dinanzi ad altro giudice può ben assolvere alla funzione di coordinamento tra i due procedimenti (in questa direzione, la pronuncia richiama l’approdo cui perviene Cass., s.u., 7 maggio 2021, n. 12154); infine, una riassunzione tra una fase a cognizione piena e una fase a cognizione sommaria (quella dinanzi al giudice delegato) appare difficilmente ipotizzabile e, d’altra parte, l’art. 72, comma 5, l. fall. non prevede l’assegnazione di alcun termine perentorio per tale riassunzione, ma si limita a stabilire che la domanda debba essere proposta dal contraente in bonis rinviando, dunque, implicitamente, al rito di cui agli artt. 52 ss. l. fall.

La domanda proposta dal contraente in bonis, dunque, verrà dichiarata improcedibile o inammissibile in sede ordinaria e la sua proposizione in sede fallimentare avverrà seguendo i tempi e le forme di cui agli artt. 52l. fall. e ss.

Alla mancata proposizione in sede fallimentare, pertanto, non può non seguire la cancellazione della trascrizione precedentemente perfezionata che – anche questo profilo è trattato con maggiore dettaglio dalle pronunce n. 6495, 6496 e 6481 – spetterà al giudice delegato disporre, su iniziativa di qualsiasi interessato.

L’eventuale domanda di risoluzione che fosse stata proposta dal contraente successivamente fallito e proseguita dal curatore resta, invece, radicata dinanzi al giudice ordinario. Qualora vi sia tale prosecuzione, le sezioni unite escludono possano trovare applicazione gli strumenti di coordinamento di cui agli artt. 40 e 274 c.p.c., in quanto la struttura del procedimento di accertamento del passivo, inizialmente sommaria e, nell’eventualità dell’opposizione ex art. 98 l. fall., camerale, esclude la possibilità di un suo coordinamento con un giudizio soggetto a rito ordinario che, peraltro, ex art. 40, comma 3, cod. prov. civ., dovrebbe essere esteso all’accertamento in sede fallimentare, imprimendo una decelerazione del tutto antitetica col procedimento in discussione. Pertanto, se, da un lato, le sezioni unite ritengono che le contestazioni del curatore avverso la pretesa avanzata in sede fallimentare dal contraente in bonis possano essere fatte valere attraverso l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., mediante la quale potranno trovare ingresso, nella fase di accertamento del passivo, le questioni di merito che il medesimo curatore, parallelamente, coltiva in sede ordinaria proseguendo l’azione già introdotta dal contraente fallito; dall’altro lato, la decisione assunta in sede fallimentare resta impermeabile all’eventuale accoglimento di tale azione proseguita in sede ordinaria in ragione degli effetti del giudicato endofallimentare ex art. 96, ult. co., l. fall., che garantisce al contraente in bonis che abbia ottenuto l’ammissione al passivo la stabilizzazione del suo credito per tutta la durata del procedimento fallimentare.

I meccanismi di coordinamento divisati dalle sezioni unite con le pronunce in rassegna, sebbene sullo sfondo di una partizione netta tra giudizio ordinario proseguito dal curatore e procedimento di verifica del passivo nell’ambito del quale il contraente in bonis propone domanda, non sono privi di ricadute applicative che possono presentare profili problematici.

Per evidenziare adeguatamente le diverse situazioni è opportuno analizzare partitamente i possibili diversi scenari.

a) La prosecuzione della domanda c.d. pura.

Sicuramente nessuna criticità è dato riscontrare nell’ipotesi in cui il contrente in bonis prosegua l’azione di risoluzione c.d. pura (cfr. A. Villa, op. cit., 1991); E. Stanuovo-Polacco, Trasmigrazione, op. cit., 351), ossia quella che mira unicamente a far dichiarare la risoluzione del contratto senza avanzare alcuna pretesa di partecipazione al concorso. In tal caso, laddove il curatore intendesse coltivare l’eventuale contrapposta azione promossa dal contraente fallito, si avrà un giudizio in cui due opposte domande troveranno definizione nella sentenza resa da un giudice ordinario che non produrrà alcun effetto sul procedimento fallimentare.

b) La domanda di risoluzione con pretesa restitutoria o risarcitoria (senza prosecuzione del giudizio da parte del curatore).

Problemi possono, invece, sorgere nel caso in cui il contraente in bonis abbia proposto una domanda di risoluzione cumulando anche una domanda di rivendicazione o restituzione di somme o accertamento del danno in quanto, in questa ipotesi, occorre distinguere se il curatore prosegua o meno l’eventuale domanda riconvenzionale proposta dal fallito in bonis, il primo caso essendo, come si dirà, ben più complesso.

Comuni ad entrambi gli scenari sono (i) i meccanismi di arresto (la domanda del contraente in bonis verrà dichiarata improcedibile: per la differenza con l’inammissibilità, cfr. Cass., Sez. I, 30 novembre 2017 n. 28833), (ii) l’utilizzabilità delle prove raccolte nel processo ordinario (così, § 24 delle pronunce in rassegna) dovendosi, al riguardo, ritenere che, salvi i casi dei mezzi di prova privilegiata, essendo raccolte in altro giudizio, esse degraderanno al rango di prove atipiche (G. F. Ricci, Atipicità della prova, processo ordinario e rito camerale, in Riv. trim. dir. proc., 2002, 430; M. Taruffo, Prove atipiche e convincimento del giudice, in Riv. dir. proc., 1973, 404; cfr. Cass., VI, 1 febbraio 2023, n. 2947; per l’inevitabile necessità di dare ingresso a prove particolarmente articolate, cfr. F. De Santis, La natura costitutiva, op. cit., 1551) e (iii) le dinamiche processuali del trasferimento in sede fallimentare della domanda che, come detto, deve avvenire seguendo i tempi e il rito dell’art. 52 ss. (sul punto, cfr. G. Di Marzio, Impugnativa contrattuale e fallimento del contraente convenuto, in questa Rivista, 2015). Non dovrebbero sorgere particolari problemi per ciò che attiene alla conoscenza da parte del contraente in bonis della pendenza dei termini per proporre domanda di ammissione al passivo tempestiva, in quanto i registri immobiliari e l’elenco dei ruoli giudiziali rientrano tra quelle fonti di informazione ex art. 92 l. fall. (o informazioni raccolte ex art. 200 c.c.i.i.), attraverso le quali il curatore individua i destinatari degli avvisi.

Nel caso di mancata proposizione (o proposizione inammissibilmente tardiva) della domanda, come chiarito dalle pronunce in rassegna, dovrà intervenire la cancellazione della trascrizione ai sensi dell’art. 2688 c.c.

Condivisibile è il rilievo che a disporre tale cancellazione debba essere il giudice fallimentare atteso che, da un lato, è l’unico a poter accertare l’intervenuta ammissione o meno al passivo del contraente in bonis e, dall’altro lato, in ogni caso, è ragionevole ritenere che al momento in cui i termini per l’accertamento del passivo sono definitivamente spirati, il giudizio ordinario sia già definitivamente concluso con la pronuncia di improcedibilità.

La cancellazione avviene, precisano le sezioni unite, su istanza di qualsiasi interessato. Mette appena conto rilevare che l’istanza ragionevolmente sarà rivolta dall’aggiudicatario del bene su cui è stata trascritta la domanda o dal curatore stesso. 

Se, invece, il bene, accertata la non convenienza della sua liquidazione, viene fatto oggetto di derelizione, è da ritenere che la cancellazione non possa non essere disposta con il provvedimento autorizzativo che ex art. 213, comma 2, c.c.i.i. deve essere richiesto al giudice delegato per essere, poi, annotato nei pubblici registri, in quanto, diversamente, sarebbe incongruo che la trascrizione pregiudizievole resti quale gravame sul bene reimmesso in circolazione. 

Una variante al mero scenario del trasferimento ‘solitario’, ossia non seguito dalla prosecuzione da parte del curatore dell’eventuale originaria domanda proposta dal contraente fallito, è la situazione in cui il contraente in bonis decida successivamente, dopo, cioè, aver proseguito il giudizio in sede ordinaria, di proporre domanda di ammissione al passivo formulando, per la prima volta, una pretesa restitutoria o risarcitoria. In questo caso, si deve ritenere che il procedimento fallimentare resti impermeabile a qualsiasi effetto che possa discendere dal giudizio ordinario proseguito in quanto, argomentando ex art. 96, comma 1, n. 3 l. fall., difetta la condizione della formazione di una decisione che sia intervenuta prima della dichiarazione di fallimento. E, del pari, non opponibile ex artt. 45e 72, comma 5, l. fall. sarebbe l’azione diretta alla rivendicazione che fosse trascritta dopo la dichiarazione di fallimento. Il punto qui diviene, piuttosto, quello di stabilire se, proposta la domanda di ammissione al passivo per un credito pecuniario, il giudice ordinario debba pronunciare l’improcedibilità del giudizio proseguito dal contraente in bonis. Nel caso in cui questi abbia proseguito il giudizio ordinario per liberarsi dall’obbligo di adempimento legato alla prestazione da egli dovuta e, successivamente, a seguito di ripensamento, abbia proposto domanda di ammissione al passivo per far valere il proprio diritto alla prestazione, è giocoforza ritenere che, delle due l’una: o che, anche alla luce delle odierne pronunce, si debba dichiarare l’improcedibilità del giudizio ordinario in ragione dell’intervenuto trasferimento in sede fallimentare di ogni questione (inclusa quella sulla risoluzione contrattuale) o che non si possa che pervenire a una declaratoria di inammissibilità o di rigetto della domanda in sede ordinaria per il sopravvenuto venir meno dell’interesse ad agire. La risposta non è, invece, agevole quantomeno nei casi in cui l’interesse ad agire perseguito dal contraente in bonis fosse quello di costituirsi un titolo nei confronti di eventuali fideiussori, atteso che, in tale scenario, tra il giudizio ordinario e il procedimento di accertamento del passivo non vi sarebbe identità di parti (sicché, anche in linea astratta, difetterebbero i presupposti della sovrapponibilità soggettiva tra i giudizi, con conseguente esclusione degli effetti di giudicato ex art. 2909 c.c.: cfr. Cass., Sez. V, 9.6.2017, n. 14425) e la declaratoria di improcedibilità sacrificherebbe ingiustamente il diritto di azione fatto valere. In questo caso, più correttamente, si dovrebbe delineare lo scenario divisato dalle pronunce in commento: il giudice fallimentare conoscerà del diritto alla risoluzione e alla pretesa restitutoria o risarcitoria in via principale ma con effetti endoconcorsuali, ai soli fini della partecipazione al concorso, ex art. 96, ultimo comma, l. fall. e il contraente in bonis proseguirà il giudizio ordinario nei confronti dei suoi garanti.

Infine, va rilevato come il riconoscimento, da parte delle sentenze in rassegna, della natura di accertamento a cognizione piena sulla pregiudiziale di merito relativa alla risoluzione comporti un vincolo interno al procedimento di accertamento del passivo che si manifesta nei casi in cui a una prima domanda di ammissione al passivo il contraente in bonis faccia seguire una seconda pretesa relativa a una diversa obbligazione riconducibile allo stesso contratto. Qui è giocoforza ritenere che, nei limiti in cui si sia già formato il giudicato endofallimentare sulla prima domanda di ammissione al passivo, il curatore, con riferimento alla seconda domanda, non possa opporre eccezioni riferite al titolo contrattuale (anche in ragione del giudicato implicito sulla validità: cfr., ex multis, L. Dittrich, Il principio della domanda e l’oggetto del processo, in Diritto processuale civile, dir. L. Dittrich; Milano, 2025, I, 1300). 

b) La domanda di risoluzione con pretesa restitutoria o risarcitoria (con prosecuzione del giudizio da parte del curatore).

La categoria più problematica sotto il profilo del coordinamento è, anche intuitivamente, quella in cui il contraente in bonis trasferisca la domanda in sede fallimentare e il curatore prosegua la contrapposta domanda di risoluzione precedentemente introdotta dal contraente poi fallito.

Non vi è dubbio che il meccanismo di coordinamento individuato dalle pronunce in rassegna – ossia, il travaso in sede fallimentare, tramite l’eccezione dell’art. 1460 c.c., delle contestazioni proseguite in sede ordinaria, al fine di contestare gli eventuali inadempimenti in cui fosse incorso il contraente in bonis – si caratterizza per snellezza e praticità. Anche qui, il presidio della endoconcorsualità della decisione assunta in sede fallimentare e la sua stabilizzazione ai fini della partecipazione al concorso, disposti dall’art. 96, ultimo comma, l. fall. rendono immuni, l’un l’altro, il procedimento fallimentare e il giudizio ordinario proseguito.

Ma questo presidio, come è noto, con riferimento alle domande di rivendica e di restituzione, è oggi, nel tessuto normativo del codice della crisi, venuto meno, atteso che la pronuncia di accoglimento della relativa pretesa è soggetta a forme di pubblicità che, da più parti, sono (condivisibilmente) ritenute incompatibili con un l’effetto endoconcorsuale previsto dall’art. 204, comma 5, d.lgs. n. 14/2019 (cfr. M. Montanari, I rapporti tra fallimento, op. cit., 784; L. A Bottai, Ancora sull’efficacia (non più solo) endoconorsuale degli accertamenti dello ostato passivo e delle rivendiche, alla luce del Codice della Crisi, in Fall, 2023, 928 ss.; P. Beltrami, Domande di rivendica e restituzione, in in Trattato di diritto della crisi e dell’insolvenza, a cura di M. Arato, G. D’Attorre, M Fabiani, III, Torino, 2026, 973 ss.).

In questa direzione, il riconoscimento di una esoconcorsualità (così, ordinanza interlocutoria, Cass., Sez. I, 23 gennaio 2025, n. 1679, § 10) della decisione assunta sulla domanda di rivendica può certamente configurare un contrasto con la decisione che il giudice ordinario abbia assunto sulla domanda proseguita dal curatore. L’ipotesi è quella in cui la domanda di ammissione al passivo del contraente in bonis sia stata ammessa e, sul versante del giudizio ordinario, al contempo, sia stata, del pari accolta, la domanda, proseguita dal curatore, diretta ad accertare la risoluzione per colpa del medesimo contraente in bonis. È, infatti, proprio questo – il conflitto tra giudicati sull’identica pregiudiziale di merito – il terreno del contrasto che l’art. 295 c.p.c. disciplina (cfr. C. Mandrioli-A.Carratta, Manuale di diritto processuale civile, Torino, 2025, II, 309). Esclusa, tuttavia, alla luce delle pronunce in rassegna, l’applicabilità dell’art. 295 c.p.c. al rapporto tra procedimento di accertamento del passivo e giudizio ordinario, va rilevato che, da un lato, il contraente in bonis, potendo accedere al regime dell’annotazione ex art. 2655 c.c., nel contesto degli effetti dell’endoconcorsualità e stabilizzazione degli effetti dell’accoglimento della sua domanda, farà sicuramente valere i suoi diritti sul bene oggetto di rivendica (in tal senso, mette appena conto rilevare che, sebbene in via teorica rappresentata nelle pronunce in rassegna, la possibilità che, con riferimento ai beni mobili, in mancanza di sospensione della liquidazione, l’eventuale aggiudicatario possa opporre al contraente in bonis il suo acquisto ex art. 1153 c.c., essa è ragionevolmente da escludere in quanto, di fatto, i curatori, ove, in pendenza della controversia, decidano, comunque, di procedere a liquidazione, avranno cura di avvisare i potenziali partecipanti della controversia pendente con ciò escludendo la sussistenza della buona fede in caso di aggiudicazione) e, dall’altro lato, sarà solo il giudizio ordinario proseguito dal curatore a soffrire gli effetti dell’opposta decisione assunta in sede fallimentare.

Conclusioni

Le pronunce in rassegna sono sicuramente condivisibili per avere introdotto, con riferimento al meccanismo dell’art. 72, comma 5, l. fall. (identico per formulazione all’art. 172, comma 5, c.c.i.i.), uno schema processuale (la c.d. trasmigrazione integrale) del trasferimento in sede fallimentare della domanda diretta alla restituzione o alla somma di denaro avanzata dal contraente in bonis che, nell’includere, quale pregiudiziale di merito rimessa al necessario accertamento del giudice fallimentare, la questione della risoluzione contrattuale, appare estremamente lineare e pratica. Il trasferimento di entrambe le questioni (pretesa principale e pregiudiziale sulla risoluzione contrattuale), da un lato, consente di realizzare appieno il principio della centralità delle forme dell’accertamento del passivo nel contraddittorio con tutti i creditori e, dall’altro lato, evita i problemi di coordinamento che l’opposta tesi della divaricazione processuale poneva e che non erano agevolmente risolvibili attesa la non applicabilità dei meccanismi dell’art. 96, comma 1, n. 3 l. fall., dell’art. 295 c.p.c. e 40 o 274 c.p.c.

Nondimeno, soprattutto per il caso in cui i due procedimenti (accertamento del passivo in sede fallimentare e giudizio ordinario introdotto dal contraente fallito e coltivato dal curatore) proseguano, con particolare riferimento al nuovo regime ex art. 210 c.c.i.i. delle domande di rivendica e restituzione, il rischio di contrasto tra giudicati non è affatto scongiurato ed anzi pone seri problemi di coordinamento e gestione delle controversie da parte del curatore.