Nuove produzioni documentali in appello e principi di vicinanza e disponibilità della prova

Massima

Il potere istruttorio attribuito al giudice d’appello non è illimitato e, alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata e rispettosa dei principi del giusto processo e della parità delle parti, non può supplire a violazioni dell’onere probatorio, specie quando tale onere ricade sulla parte pubblica in base al principio della «vicinanza alla prova» che è strettamente collegato a quello della disponibilità della prova. Di conseguenza, il potere del giudice di appello di acquisire d’ufficio nuove prove, che ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, non è esercitabile quando la lacuna istruttoria è interamente imputabile alla parte pubblica che aveva la piena disponibilità delle prove, perché altrimenti si consentirebbe alla p.a., titolare sul piano sostanziale di poteri autoritativi e unilaterali, di replicare sul piano processuale tale supremazia nei confronti del privato. 

Il caso

Decisione di primo grado su motivo ritenuto assorbente 

In primo grado parte ricorrente ha impugnato l’ordinanza dell’Ente Parco Nazionale del Vesuvio di rimozione di opere abusive, lamentando, in particolare, la mancata considerazione della circostanza dell’intervenuta presentazione di un’istanza di condono non ancora esaminata dall’ente comunale.  

L’ordine di demolizione si sarebbe dunque posto in contrasto con l’art. 38 della legge n. 47/1985, che impone all’Amministrazione di astenersi da ogni iniziativa repressiva sino alla definizione del procedimento per il rilascio della concessione in sanatoria.  

Il TAR, ritenute assorbenti ulteriori censure rispetto al sopra detto motivo di gravame, ha accolto il ricorso considerando fondate le doglianze relative alla circostanza che la disciplina del Piano per il Parco non sarebbe stata applicabile al caso di specie in quanto le opere abusive erano già state realizzate alla data di presentazione dell’istanza di condono e, a quel momento, non solo il Piano del Parco Nazionale del Vesuvio non era stato adottato ma l’Ente Parco non era ancora stato istituito.  

La questione

Nuove produzioni documentali in appello 

L’Ente Parco Nazionale del Vesuvio ha proposto appello al Consiglio di Stato deducendo l’erroneità della sentenza e formulando istanza istruttoria ex art. 104 c.p.a. per l’ammissione della documentazione fotografica, «indispensabile ai fini della decisione della controversia», attestante l’aumento dei volumi delle opere oggetto dell’ordinanza di demolizione. 

Parte appellata ha riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi assorbiti e non esaminati in primo grado, eccependo altresì l’inammissibilità della produzione dei documenti nuovi da parte dell’ente.  

L’appellante ha dedotto, che, contrariamente a quanto affermato dal Giudice di primo grado, non rileverebbe la circostanza dell’intervenuta presentazione dell’istanza di condono in data anteriore alla redazione del Piano del Parco, in quanto, secondo il principio tempus regit actum, si deve avere riguardo al regime vincolistico sussistente alla data di esame della domanda di sanatoria.  

Il vincolo sull’area, ancorché sopravvenuto all’intervento edilizio, non può restare senza effetti sul piano giuridico, con la conseguenza che deve ritenersi sussistente l’onere procedimentale di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del predetto vincolo, a prescindere dall’epoca di introduzione dello stesso, dovendosi vagliare la compatibilità attuale dei manufatti realizzati abusivamente con lo speciale regime di tutela del bene.  

L’Amministrazione ha poi sostenuto che il Giudice di prime cure, ritenendo idonea l’istanza di condono a provare che i manufatti oggetto di giudizio fossero stati realizzati in epoca antecedente all’emanazione del Piano del Parco, avrebbe di fatto operato sul punto un’illegittima inversione dell’onere della prova.  

Le soluzioni giuridiche

La valutazione dell’indispensabilità del nuovo documento ai fini della decisione della causa 

L’appello è stato respinto e la sentenza di primo grado è stata confermata con diversa motivazione.  

Il Consiglio di Stato ha ritenuto corretta la deduzione di parte appellante secondo cui, rilevando il complessivo regime giuridico dell’area alla data di emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento di sanatoria, la disciplina sulla tutela del Parco e il vincolo si applicano anche agli immobili preesistenti. 

Se da un lato, infatti, il vincolo sopravvenuto non può operare in via retroattiva, dall’altro lato lo stesso non può restare improduttivo di conseguenze giuridiche. 

Tuttavia, il vincolo sopravvenuto alla realizzazione delle opere oggetto dell’istanza di condono, non rende tale istanza a priori inammissibile in quanto, ai sensi dell’art. 33, comma 1, della legge n. 47/1985, i vincoli di inedificabilità assoluta precludono la condonabilità di un manufatto abusivo solo quando siano stati imposti con atti entrati in vigore prima della realizzazione dell’abuso.  

Quando, invece, tali vincoli abbiano acquisito efficacia in un momento successivo alla realizzazione dell’illecito, assumono, ai fini della definizione delle pratiche di condono, la natura di vincoli relativi ai sensi dell’art. 32 legge n. 47/1985, che impongono un apprezzamento «concreto di compatibilità». 

Sotto altro profilo, il Giudice dell’appello ha considerato che devono essere ritenuti illegittimi gli ordini di demolizione di opere abusive emessi dopo la presentazione dell’istanza di condono edilizio e prima della sua formale definizione.  

Prima di tale momento, l’Amministrazione non può invocare il prevedibile esito di una istanza che è nella sua disponibilità e che il Giudice non può vagliare trattandosi di poteri amministrativi non ancora esercitati.  

Nel caso di specie l’Amministrazione ha fatto, invece, riferimento ad elementi dalla stessa ritenuti potenzialmente ostativi alla sanatoria richiesta, quali asserite difformità, in termini di ampliamento di volumi, rispetto all’opera oggetto di domanda.  

Tali censure sono state ritenute infondate e pertanto non accoglibili, previa dichiarazione di inammissibilità ex art. 104, comma 2, c.p.a. della produzione, ad opera della parte appellante, di documenti nuovi in quanto gli stessi erano già nella disponibilità dell’Amministrazione e avrebbero pertanto dovuto essere forniti nel giudizio di primo grado.  

Il Consiglio di Stato ha richiamato il principio della parità delle parti nel processo amministrativo, sottolineandone la rilevanza costituzionale e specificando che la valutazione della indispensabilità ai fini della decisione della causa dei nuovi documenti, richiamata dall’art. 104, comma 2, c.p.a., deve tenere in considerazione la correlazione tra onere e disponibilità della prova: l’onere della prova sussiste nei limiti della sua disponibilità e, qualora il privato ricorrente non sia nella disponibilità della prova, lo stesso deve essere sollevato dal relativo onere che verrà addossato sulla pubblica amministrazione.  

Osservazioni

Limiti al potere istruttorio del Giudice di appello 

Il Consiglio di Stato ha dunque evidenziato che il potere istruttorio attribuito al Giudice d’appello non è illimitato e che il suo esercizio, in base ad una interpretazione costituzionalmente orientata e rispettosa dei principi del giusto processo e della parità delle parti nonché alla luce del collegamento tra i principi di vicinanza e disponibilità della prova, non può essere volto a sanare violazioni dell’onere probatorio gravante sulla parte pubblica.  

Il potere del Giudice di secondo grado di acquisire d’ufficio nuove prove, che ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, non è esercitabile, in via generale, per sanare preclusioni e decadenze già verificatesi in primo grado (poiché si tratterebbe della produzione di prove dalle quali la parte è decaduta) e, in particolare, quando la lacuna istruttoria sia interamente imputabile alla parte pubblica che aveva la piena disponibilità della prova. 

Diversamente argomentando, in ordine al secondo profilo, si consentirebbe alla Pubblica Amministrazione, titolare sul piano sostanziale di poteri autoritativi e unilaterali, di replicare sul piano processuale tale supremazia nei confronti del privato.  

Deve, pertanto, essere seguita un’interpretazione del requisito della indispensabilità che presupponga la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi, che la parte aveva l’onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale.  

Laddove la lacuna istruttoria sia interamente imputabile alla parte pubblica, non sussistono i presupposti affinché il Giudice di appello possa colmarla ritenendo indispensabili i documenti ai fini della decisione della causa se, da un lato, l’Amministrazione appellante aveva già la disponibilità della prova in questione e, dall’altro, l’esigenza istruttoria non è sorta solo in appello. 

Il provvedimento commentato relativo a Cons. St., sez, VII, 21 aprile 2026, n. 3112, sarà disponibile a breve.