Interesse della società ad impugnare misure interdittive che hanno perso efficacia

Massima

In tema di impugnazione di misure cautelari interdittive assunte nei confronti di una persona giuridica ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, ove l'ente dimostri, con allegazioni specifiche, i pregiudizi cui è stato e sarà esposto per effetto del provvedimento impugnato, anche in termini di perdita di chance, pure oltre la cessazione della misura cautelare a contenuto interdittivo applicata con tale provvedimento, il giudice di merito non potrà esimersi, ai fini del giudizio di ammissibilità dell'impugnazione, da una congrua valutazione dei pregiudizi medesimi.

Il caso

In sede di merito, era disposta nei confronti di una società la misura cautelare interdittiva del divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione per la durata di un anno, in relazione a due ipotesi di frode in pubbliche forniture. Avverso tale ordinanza era proposto appello, in parziale accoglimento del quale era ridotta la durata della misura cautelare interdittiva a nove mesi. Presentato ricorso per cassazione, l’ordinanza cautelare era annullata con rinvio per l'esame dei profili attinenti al fumus del reato presupposto, ma in sede di rinvio l'appello era dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo ormai decorso il termine di durata della misura interdittiva dall'inizio della sua esecuzione.

In proposito, veniva proposto un nuovo ricorso in Cassazione, evidenziando la persistenza dell'interesse in concreto, in considerazione degli effetti pregiudizievoli prodotti dalla misura. Il ricorso era accolto, chiarendo come l'interesse di impugnare, oltre ad essere apprezzato in caso di perdurante interdizione dei diritti e facoltà dell'ente, andasse valutato con riferimento alla possibile rimozione delle concrete conseguenze pregiudizievoli che la misura cautelare divenuta inefficace avesse prodotto o continuasse a produrre.

Nel nuovo giudizio di rinvio, il tribunale dichiarava nuovamente inammissibile l'appello per sopravvenuta carenza di interesse, ritenendo i pregiudizi dedotti dalla società tutti risalenti e strettamente collegati all'efficacia della misura originaria, tuttavia ormai cessata, con la conseguenza che dalla eventuale pronuncia, ora per allora, di illegittimità la società appellante non avrebbe potuto ottenere né un effetto ripristinatorio delle relative posizioni contrattuali né un effetto risarcitorio. Secondo il giudice dell'appello cautelare, infatti, la società non avrebbe potuto rimuovere gli svantaggi patiti o conseguire alcun vantaggio concreto, come dimostrato dal fatto che, per soddisfare la sua pretesa risarcitoria nei confronti delle amministrazioni che avevano risolto o precluso rapporti contrattuali in virtù della misura asseritamente illegittima, l'appellante avrebbe dovuto agire separatamente dinanzi all'autorità giurisdizionale. Quanto, poi, all'interesse a conseguire la SOA, i Giudici di merito hanno ritenuto che, a fronte di una composita valutazione richiesta per l'integrazione della causa di esclusione - peraltro "non automatica", e quindi futura ed incerta - di cui all'art. 100 d.lgs. n. 36 del 2023 cit., l'appellante si fosse «limitato» ad allegare un contratto di attestazione SOA stipulato prima dell'applicazione della misura e a dedurre di non poter conseguire tale attestazione, senza allegare provvedimenti di diniego forieri di un qualche pregiudizio suscettibile di essere rimosso dalla eventuale pronuncia caducatoria della misura cautelare interdittiva.

Contro questa decisione era proposto nuovo ricorso innanzi ai giudici di legittimità, cui si riferisce la decisione in commento. In questo caso si lamentava che il giudice di merito aveva instaurato un automatismo tra la perdita di efficacia della misura cautelare interdittiva per decorso dei termini di durata della stessa e la sopravvenuta carenza di interesse all'impugnazione, mentre l'interesse all'impugnazione va apprezzato guardando a qualsiasi conseguenza pregiudizievole che la misura cautelare divenuta inefficace abbia prodotto o continui a produrre, sempre che l'interessato abbia fatto espresso riferimento ad una futura utilizzazione dell'eventuale pronuncia a lui favorevole ai fini della rimozione delle suddette conseguenze pregiudizievoli. Inoltre, il giudice di merito avrebbe ritenendo che occorra la possibilità di conseguire vantaggi dalla decisione di illegittimità oppure la certezza che si possano subire ulteriori svantaggi, mentre, al contrario, rileva anche la sola possibilità in tal ultimo senso.

Nel caso di specie, il ricorrente lamentava che, in conseguenza dell’ordinanza cautelare, non avrebbe potuto partecipare alle gare di appalto ex artt. 94-98 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici). Inoltre, in base all'art. 100, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023, per ottenere o rinnovare l'attestazione di qualificazione, gli operatori economici non devono essere incorsi nelle cause di esclusione nel triennio precedente alla domanda di rilascio o di rinnovo, sicché la società ricorrente a causa dell'interdittiva non avrebbe potuto conseguire la SOA almeno per i tre anni successivi all'irrogazione della misura e quindi non poteva prendere parte a gare di importo maggiore di €. 150.000. A seguito dell'interdittiva, si era poi dedotto come alla società fosse stata notificata una diffida dal concludere nuovi contratti di adesione, in esecuzione della convenzione relativa all'appalto aggiudicato, e che non poté partecipare ad una nuova gara, con conseguente perdita di chance per importi elevati, essendole pure preclusa la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni.

La questione

Il profilo dell’interesse ad impugnare quale condizione di ammissibilità del gravame è previsto dall’art. 591 c.p.p.. Tale requisito si atteggia diversamente in materia penale rispetto a quanto previsto in sede civile: se infatti in sede civile, che presuppone un processo di tipo contenzioso, quindi una lite intesa come conflitto di interessi contrapposti, nel processo penale tale requisito va individuato in una prospettiva utilitaristica, ossia nella finalità negativa, perseguita dal soggetto legittimato, di rimuovere una situazione di svantaggio processuale derivante da una decisione giudiziale, e in quella, positiva, del conseguimento di un'utilità, ossia di una decisione più vantaggiosa rispetto a quella oggetto del gravame, e che risulti logicamente coerente con il sistema normativo. Ne segue che in sede penale l'interesse ad impugnare «va costruito in chiave utilitaristica, nel senso che deve essere orientato a rimuovere un pregiudizio e ad ottenere una decisione più vantaggiosa rispetto a quella della quale si sollecita il riesame, e deve essere connotato dai requisiti della concretezza e dell'attualità, deve sussistere non soltanto all'atto della proposizione dell'impugnazione, ma persistere fino al momento della decisione, perché questa possa potenzialmente avere una effettiva incidenza di vantaggio sulla situazione giuridica devoluta alla verifica del giudice dell'impugnazione» Cass., sez. un., 27 ottobre 2011, dep. 2012, n. 6624. In dottrina BARGIS, Ricorso per Cassazione inammissibile e principio di diritto nell'interesse della legge ex art. 363, comma 3, c.p.c.: un istituto esportabile in sede penale a fini nomofilattici?, in Cass. Pen., 2013, 105).

Sviluppando tale ultimo aspetto, la giurisprudenza di questa Corte ha poi precisato che la «carenza d'interesse sopraggiunta» presuppone una «valutazione negativa della persistenza, al momento della decisione, di un interesse all'impugnazione, la cui attualità è venuta meno a causa della mutata situazione di fatto o di diritto intervenuta  medio tempore,  assorbendo la finalità perseguita dall'impugnante, o perché la stessa abbia già trovato concreta attuazione, ovvero in quanto abbia perso ogni rilevanza per il superamento del punto controverso.

Tali riflessioni sono state sviluppate anche con riferimento al processo de societate. Le sezioni unite (Cass., sez. un., 27 settembre 2018, n. 51515), infatti, hanno affermato che la revoca della misura interdittiva costituisce un'evenienza compatibile con perdurante attualità dell'interesse, in capo alla società, a coltivare l'appello cautelare sia per contrastare l'originaria illegittimità del provvedimento sia per ottenere la restituzione delle somme versate o la rimozione di altre possibili conseguenze dannose. Nella medesima decisione si afferma che l'appello avverso una misura interdittiva che, nelle more dell'impugnazione sia stata revocata a seguito dell'adempimento delle condotte riparatorie di cui agli artt.17 e 49, d.lgs. n.231 del 2001, non può essere dichiarato inammissibile de plano, ai sensi dell'art. 127, comma 9, c.p.p., ma deve essere deciso nell'udienza camerale e nel contraddittorio tra le parti, atteso che la revoca può implicare valutazioni di ordine discrezionale in merito al perdurante interesse all'impugnazione.

In dottrina, CANESCHI, Interdizione cautelare dell'ente, revoca della misura a seguito delle condotte riparatorie e persistenza dell'interesse all'impugnazione, in Dir. Pen. Cont., 26 novembre 2018; D'ARCANGELO, La sorte delle condotte riparatorie dell'ente per effetto della revoca della misura interdittiva, in Soc., 2019, 1014; COLAIACOVO, Procedimento in camera di consiglio e declaratoria de plano dell’inammissibilità dell’impugnazione, in Proc. Pen. Giust., 2019, 624; CORSO, Pienezza di contraddittorio sull'appello dell'ente, nonostante la revoca sopravvenuta della misura cautelare interdittiva, in Cass. Pen., 2020, 1655; TAMMARO, Revoca della misura interdittiva a carico dell'ente a seguito di condotte riparatorie e persistenza dell'interesse all'impugnazione dell'originario provvedimento, ibidem, 77.

Le soluzioni giuridiche

Il ricorso è stato dichiarato fondato.

Nel censurare la decisione impugnata, la Cassazione parla di "pregiudiziale antropomorfica" nel senso che costruisce il requisito dell’interesse ad impugnare in capo alla persona giuridica in termini assolutamente analoghi e sovrapponibili rispetto a quanto definito dalla giurisprudenza con riferimento alle persone fisiche, individuando così un (inaccettabile e non corretto) automatismo tra la revoca della misura interdittiva a carico dell'ente per condotte riparatorie e la carenza di interesse all'appello cautelare.

La Cassazione riconosce che, per la sussistenza dell’interesse dell’ente all’impugnazione, occorre che tale interesse sia "concreto" e "attuale”, ma tali attributi nel sistema processale del d.lgs. n. 231 del 2001 assume una fisionomia diversa rispetto a quanto può riscontrarsi nel diritto penale delle persone fisiche per ragioni che attengono al contenuto ed alla sfera su cui le misure cautelari interdittive del "sistema 231" producono effetto (ma analogo discorso varrebbe, ovviamente, per il sequestro).

In proposito, la decisione evidenzia come, per un verso, le misure cautelari a contenuto interdittivo non possono essere tout court assimilate a quelle detentive del diritto penale delle persone fisiche, in quanto le seconde, sebbene incidano sul bene affatto primario della libertà personale dell'individuo, non ne toccano la vita stessa: mentre le prime, interdicendo settori spesso nevralgici della loro attività economica, ben possono indurre effetti irreversibili ed esiziali. Per altro verso, la dimensione collettiva e dell'ente fa sì che tali misure abbiano inevitabili riflessi negativi su soggetti "terzi"  (stakeholders,  anche interni e primari, come i dipendenti, e  shareholders),  affatto estranei alla realizzazione del reato-presupposto; si tratta di un dato fattuale che se, dal punto di vista strettamente giuridico, resterebbe, a rigore, confinato nella sfera dell'irrilevanza, ciò nondimeno, deve suggerire all'interprete massima cautela non soltanto nella lettura delle condizioni applicative della misura (art. 46 d.lgs. n. 231 del 2001 cit.) ma anche, specularmente - e, forse, in misura maggiore - nell'individuazione delle condizioni in presenza delle quali permane in capo all'ente l'interesse ad impugnare il provvedimento che l'ha disposta, dopo la sua cessazione.

Ne deriva, secondo la Cassazione, che in un contesto normativo il quale, in materia di attività economiche, appare sempre più ispirato - nel settore pubblico, come pure in quello privato, soprattutto delle grandi aziende - alla procedimentalizzazione, spesso reticolare, di forme di  compliance  che passano anche e soprattutto per la  due diligence  nella scelta dei  partners  commerciali, i concetti di "concretezza" e di "attualità" dell'interesse ad impugnare un provvedimento il quale dispone misure interdittive le quali direttamente incidano, in senso preclusivo, sulla vita economica dell'ente devono essere intesi  in un'accezione non formalistica. Pertanto, ove l'ente dimostri, con allegazioni specifiche, i pregiudizi cui è stato e sarà esposto per effetto del provvedimento impugnato, anche in termini di perdita di chance, pure oltre la cessazione - nella situazione concreta, per decorso del termine - della misura cautelare a contenuto interdittivo applicata con tale provvedimento, il giudice di merito non potrà esimersi, ai fini del giudizio di ammissibilità dell'impugnazione, da una congrua valutazione dei pregiudizi medesimi, valutazione che, per essere, appunto, congrua, non può prescindere dal contesto organizzativo aziendale, cui si è fatto poc'anzi un generico riferimento, nel quale l'ente opera e che ne condiziona l'attività (la vita) economica. Diversamente - e con questo si torna all'affermazione iniziale - si instaurerebbe, infatti, quell'automatismo" tra "cessazione della misura" e "sopraggiunta carenza di interesse" che invece in tema di responsabilità dell'ente va assolutamente evitato

Nel caso di specie, la società ricorrente aveva dimostrato l'impossibilità di conseguire la SOA almeno per i tre anni successivi all'irrogazione della misura, con l'effetto di non poter prendere parte a gare di importo maggiore di €. 150.000, ed aveva altresì dedotto di essere stata raggiunta da una diffida dal concludere nuovi contratti di adesione, in esecuzione di una convenzione relativa ad un appalto in precedenza aggiudicato, così specificamente dedotto i pregiudizi cui, pure in termini di perdita di chance, era stata esposta e sarebbe stata esposta dal provvedimento impugnato, anche dopo la cessazione della misura per decorso del termine: ciò era sufficiente per illustrare al giudice dell'appello cautelare la sussistenza di un interesse concreto ed attuale ad impugnare.

Osservazioni

La sentenza della Cassazione non presenta profili di novità ribadendo che non possa darsi automatismo alcuno tra la revoca della misura interdittiva a carico dell'ente per condotte riparatorie e la carenza di interesse all'appello cautelare.

Peraltro, anche se la Cassazione (Cass., sez. II, 11 novembre 2025, n. 38314) ha ritenuto operante il principio anche con riferimento all’ipotesi in cui la sopravvenuta perdita di efficacia della misura interdittiva sia dovuta al decorso dei termini di durata, è palese che l’esclusione di un tale automatismo si imponga quando la misura interdittiva sia stata revocata per l’adozione di condotte riparatorie. Invero, le molteplici conseguenze, comunque ricollegabili alla misura interdittiva revocata per effetto delle condotte riparatore, integrano altrettanti profili di ordine sostanziale, potenzialmente idonei a fondare un perdurante interesse all'impugnazione, di talché deve essere garantita alla parte deducente la facoltà di interlocuzione, anche al fine di offrire al tribunale specifiche indicazioni sulla attualità dell'interesse ad ottenere una decisione sulla originaria legittimità del provvedimento cautelare, se pure caducato o revocato.

A tale riguardo, occorre ricordare che l'ente ha diritto alla restituzione della cauzione versata al momento della sospensione della misura cautelare, di poi revocata; e che tale elemento, che si colloca nel peculiare rapporto dialogico tra la società e l'autorità giudiziaria, conduce ad apprezzare la persistenza dell'interesse all'impugnazione, inteso come possibile situazione di vantaggio derivante dalla decisione. Medesime considerazioni si impongono in riferimento all'intervenuto risarcimento del danno ex art. 17, comma 1, lett. a d.lgs. n. 231 del 2001, da parte della società, al fine di ottenere la restituzione dell'importo versato ed anche rispetto alla messa a disposizione del profitto, posto che l'art. 17, comma 1, lett c), d.lgs. cit., prevede espressamente che l'ente per beneficiare del trattamento premiale metta a disposizione il profitto conseguito. Al riguardo, le Sezioni Unite hanno affermato che anche la messa a disposizione del profitto rientra tra i modelli compensativi dell'offesa (Cass., sez. un, 27 febbraio 2008, n. 26654), ma ciò nonostante, ove risultasse l'insussistenza originaria dei presupposti per l'adozione della misura cautelare, il giudice dovrebbe disporre la restituzione delle somme messe a disposizione dall'ente e conformi valutazioni devono svolgersi rispetto alla eventuale rimozione di ulteriori conseguenze dannose derivanti per la società dall'applicazione della misura, che possono insorgere in riferimento alla avvenuta comunicazione del provvedimento applicativo di misure cautelari interdittive all'autorità di controllo o di vigilanza sull'ente, prescritto dall'art. 84, d.lgs. n. 231 del 2001.