Permanenza del trattenimento non convalidato in funzione della sua eventuale reiterazione

Massima

È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 6 comma 2-bis d.lgs. n. 142/2015, introdotto dall'articolo 1 comma 2-bis, lett. a), d.l. n. 37/2025, convertito con modificazioni da l. n. 75/2025, nella parte in cui, nel caso di mancata convalida del provvedimento di trattenimento adottato ai sensi del comma 3 del medesimo articolo 6 nei confronti del richiedente che ha presentato la domanda in un centro di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286, prevede che il richiedente permanga nel centro fino alla decisione sulla convalida del provvedimento di trattenimento eventualmente adottato dal Questore, per violazione degli artt. 3, 11, 13, 24, 111 e 117 Cost., quest'ultimo con riferimento all'articolo 5 CEDU, all'art. 3 della Dichiarazione universale dei diritti umani, all'articolo 9 del Patto internazionale sui diritti civili e politici e all'articolo 6 della CDFUE (la Cassazione, in particolare, ha motivato sulla lesione al bene primario della libertà personale derivante da una normativa dove si prevede che un provvedimento di trattenimento che venga dichiarato dal giudice quale illegittimamente assunto, e quindi risulti non convalidato, non venga seguito dalla immediata liberazione dell'interessato, bensì possa avere la residua attitudine a legittimare la permanenza del migrante all'interno del Centro per i rimpatri, per un successivo arco temporale anche ampio; ciò in attesa che il Questore si risolva, eventualmente, ad adottare un nuovo decreto di trattenimento).

Il caso

Il caso riguarda un cittadino di Paese terzo (rispetto ai Paesi membri dell’Unione Europea) trattenuto presso il Centro di Permanenza per i Rimpatri di Bari ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 286/1998 che, dopo essere stato trasferito presso il Centro di Gjader, in Albania, aveva presentato domanda di protezione internazionale. Era stato quindi adottato un nuovo provvedimento di trattenimento fondato sull’art. 6 comma 3, d.lgs. n. 142/2014, che la Corte d’appello di Roma non aveva convalidato. Lo straniero era stato infine trattenuto, ai sensi dell’art. 6 comma 2-bis, d.lgs. cit., in attesa dell’eventuale emissione di ulteriore decreto di trattenimento del questore, che era stato adottato ai sensi dell’art. 6 comma 2, d.lgs. cit. Quest’ultimo decreto era stato convalidato e la Corte di cassazione investita del ricorso avverso la convalida.

La questione

Con il ricorso per cassazione si coltivava una questione di legittimità costituzionale dell’art. 6 comma 2-bis, d.lgs. n. 142/2015 sulla quale la Corte territoriale aveva omesso di motivare.

In sostanza, si censurava che, dopo la precedente decisione della Corte d’appello di Roma che aveva respinto la richiesta di convalida del trattenimento presso il Centro di Gjader, nelle more dell’adozione del nuovo decreto di trattenimento da parte del questore di Bari, lo straniero fosse stato trattenuto per circa un giorno senza che vi fosse alcun provvedimento, né amministrativo né giurisdizionale, che lo ordinasse, per effetto diretto della disposizione denunciata. Quest’ultima infatti, nel precisare che la mancata convalida del trattenimento disposto ai sensi del comma 3 dell’art. 6 cit. non preclude l’eventuale successiva adozione di altro provvedimento di trattenimento ai sensi del comma 2, qualora ne ricorrano i presupposti, sancisce anche la protrazione del trattenimento, per un massimo di quarantotto ore, in funzione della fruttuosa adozione dell’eventuale ulteriore analogo provvedimento.

Le due ipotesi di trattenimento amministrativo succedutesi nel caso di specie dopo la domanda di protezione internazionale, conformemente alla previsione normativa, si distinguono per il fatto che la prima, quella prevista dal comma 3 dell’art. 6 cit., opera unicamente nei confronti dei richiedenti asilo che abbiano presentato la relativa domanda allorché erano già trattenuti, in attesa dell’esecuzione di un provvedimento di respingimento o di espulsione, quando vi sono fondati motivi per ritenere che la domanda sia stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione del respingimento o dell’espulsione, mentre la seconda, quella prevista dal comma 2 dell’art. 6 cit., ha portata generale e si applica a tutti i richiedenti asilo, in presenza dei relativi presupposti.

A sua volta, tali presupposti si pongono in termini eccezionali, almeno sulla carta, rispetto alla regola dettata dal comma 1 del medesimo art. 6 cit., secondo cui il richiedente non potrebbe essere trattenuto al solo fine di esaminare la sua domanda.

Nel caso di specie, i presupposti evocati dal provvedimento impugnato attenevano alla pericolosità sociale dello straniero, desunta dai suoi precedenti penali, secondo il disposto dell’art. 6 comma 2, lett. c) cit.

Le soluzioni giuridiche

La Corte di cassazione riconosce la rilevanza e non manifesta infondatezza della questione devolutale, con ampie argomentazioni e sotto plurimi profili.

Anzitutto viene richiamato il principio ormai ampiamente consolidato, secondo cui il trattenimento amministrativo degli stranieri costituisce una forma di privazione della libertà personale, bene primario che è espressione della dignità personale e che spetta a chiunque, si tratti di cittadino o straniero (cfr., da ultimo, C. cost. 9 giugno 2025, n. 96, nonché, in precedenza, per tutte, C. cost. 25 ottobre 2023, n. 212; C. cost. 21 febbraio 2001, n. 105) ed il pertinente corollario secondo cui la relativa normativa sottostà all’apposita tutela apprestata a quel bene, definito inviolabile, dall’art. 13 Cost., che costituisce inevitabilmente il primo parametro rilevante ai fini del giudizio di non manifesta infondatezza.

La doppia riserva di legge e di giurisdizione non ammette privazioni direttamente e genericamente discendenti dal disposto normativo, dovendo quest’ultimo dettare i presupposti in presenza dei quali l’autorità giudiziaria, nella disamina delle fattispecie concrete, ne stabilisca l’adozione. Frustra inoltre l’inviolabilità del bene protetto l’avere previsto che, pur in presenza di una decisione che ne sancisca l’illegittima compressione, questa possa protrarsi per un tempo apprezzabile. Tutto ciò senza considerare che il dettato costituzionale sancisce esplicitamente che i provvedimenti provvisori adottati, in via del tutto eccezionale, dall’autorità di pubblica sicurezza, in ambito di privazione della libertà costituzionale, ove non tempestivamente convalidati dall’autorità giudiziaria, restano privi di ogni effetto.

Si ravvisa inoltre un profilo di irragionevolezza e sperequazione, con conseguente violazione dell’art. 3 Cost., nel fatto che la specifica previsione di trattenimento protratto operi solo nei confronti di coloro che siano stati appunto attinti da precedente provvedimento limitativo illegittimo, una condizione che non giustifica un trattamento deleterio rispetto alla generalità dei richiedenti asilo suscettibili di trattenimento.

Sono poi necessariamente implicate dalla mancata esecuzione del provvedimento che respinga la convalida del trattenimento anche patenti violazioni degli artt. 24 e 111 Cost., per l’obiettiva lesione del diritto di difesa e del giusto processo insita dalla previsione di un procedimento giurisdizionale i cui esiti non trovino poi concreta attuazione.

Innumerevoli sono infine i profili di incompatibilità con l’art. 117 Cost., quale parametro interposto di principi convenzionali e eurounitari.

É violato l’art. 5 CEDU, che ammette la privazione della libertà personale per finalità di controllo delle frontiere ma sempre a condizione che avvenga, oltre che per via legale, anche sotto l’egida di un controllo giurisdizionale, semmai attivabile con ricorso, ma tempestivo ed effettivo, e non già in modo generalizzato ed automatico. Anzi, sotto questo profilo, la norma censurata, nella misura in cui la si possa ritenere, nella sostanza, funzionale alle esigenze pratiche legate al trasferimento in Italia dei migranti già destinati al centro albanese, presenta forti analogie con le forme di detenzione extra ordinem nei luoghi di approdo per le quali l’Italia era già incorsa, in passato, in condanne per la stesa violazione (cfr., in particolare, Corte EDU, 15 dicembre 2016, ricorso n. 16483/12, Khlaifia e altri c. Italia; C. EDU, 30 marzo 2023, ricorso n. 21329/18, J.A. e altri c. Italia).

Per analoghe ragioni, vengono in rilievo anche l’art. 3 della dichiarazione universale dei diritti umani, l’art. 9 del Patto internazionale sui diritti civili e politici e l’art. 6 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che variamente tutelano, con accenti in parte similari, genericamente ispirati al principio dell’habeas corpus, la libertà personale.

L’ordinanza si sofferma sulla precisa ricostruzione dell’assetto normativo e sulle disposizioni eurounitarie di riferimento, anche queste vincolanti e non conformi, per plurimi analoghi profili, con la previsione di un trattenimento generalizzato, in presenza della descritta situazione, funzionale all’attivazione di eventuali future iniziative dell’autorità di pubblica sicurezza, la cui plateale anomalia, in ultima analisi, risulta conclamata.

Più complessi appaiono, semmai, i rilievi svolti a proposito della rilevanza della questione, essendo il giudice remittente formalmente investito del vaglio di legittimità sul successivo provvedimento di trattenimento adottato dal questore ai sensi dell’art. 6 comma 2, d.lgs. n. 142/2015 e non già dello status riservato al suo destinatario nelle more della sua adozione.

Sul punto, si sottolinea la stretta correlazione funzionale di quest’ultimo con l’adozione del provvedimento successivo e la valenza di ratifica che questo è destinato ad operare.

Altrettanto pertinente appariva l’osservazione svolta dai ricorrenti, di cui pure si dà atto, secondo cui, facendo decorrere la privazione della libertà personale dal momento della cessazione del pregresso provvedimento non convalidato, la successiva nuova convalida risulterebbe inevitabilmente tardiva rispetto alla scadenza normativamente assegnata.

Osservazioni

Se dunque poco è dato disquisire circa il fondamento della questione di legittimità costituzionale della norma denunciata, per la patente violazione della doppia riserva di giurisdizione e della regola dell’habeas corpus che governa la materia, potendosi semmai ragionevolmente prefigurare un esito infruttuoso dell’incidente di costituzionalità solo per ipotetici profili di irrilevanza e conseguente inammissibilità, sarebbe miope trascurare i più generali profili di criticità che investono la tematica interessata.

La macroscopica anomalia denunciata infatti rischia di adombrare il fatto che la disposizione da cui essa scaturisce, prima di partorire l’idea della protrazione degli effetti del trattenimento illegittimo, in funzione dell’ipotetica successiva adozione di altro trattenimento rituale, si prefigge l’obiettivo di legittimare la reiterazione, ancorché per causa diversa, del trattenimento non convalidato.

É allora doveroso interrogarsi, più in generale, sulla compatibilità di una simile ipotesi con l’architettura normativa, costituzionale e convenzionale.

Sull’illegittimità della reiterazione del trattenimento, in quanto incidente sulla libertà personale e soggetto a termini perentori, si era espressa la giurisprudenza già in tempi molto risalenti (Cass. civ., sez. I, 29 novembre 2001, n. 15203). Di fatto, il fenomeno della reiterazione di successivi provvedimenti di trattenimento nei confronti della stessa persona non è affatto estraneo alla prassi e non risultano orientamenti giurisprudenziali coerenti con quel risalente pronunciamento che lo impediscano.

In concreto, la reiterazione può assumere connotati molto diversi, a seconda della causa di cessazione del precedente stato di privazione (per scadenza, denegata convalida o proroga ovvero per sopravvenute cause di incompatibilità o altro).

L’intervento normativo operato con il d.l. n. 37/2025, conv. in l. n. 75/2025, che ha introdotto il comma 2-bis all’art. 6 d.lgs. n. 142/2015 si riferisce all’ipotesi della reiterazione a seguito di mancata convalida e, come già ricordato, ne sancisce la legittimità quando il titolo non convalidato sia fondato sul comma 3 e la reiterazione faccia invece leva sul comma 2 dell’art. 6 cit.

é opportuno pertanto, innanzi tutto, chiedersi se ne debba argomentare, a contrario, che non può ritenersi invece legittima la reiterazione, in caso di mancata convalida, al di fuori dell’ipotesi contemplata. Perché altrimenti prevedere l’eccezione, se non vi fosse una tacita regola contraria?

Poiché il successivo comma 6, a sua volta, fa salva l’ipotesi di trattenimento ex art. 14 d.lgs. n. 286/1998 alla cessazione di quello collegato alla decisione sulla domanda di protezione internazionale, sancendo quindi una ulteriore deroga alla medesima regola, si può anche ravvisare nel sistema un generale divieto di reiterazione, al di fuori dei casi contemplati, del resto in linea con l’evidente elusione che diversamente si configurerebbe dei limiti cronologici (come notava anche la già richiamata giurisprudenza) ed anche del controllo giurisdizionale operato con il provvedimento di mancata convalida.

Vale la pena però di chiedersi anche se le pur eccezionali ipotesi di reiterazione espressamente ammesse possano considerarsi legittime, sul piano costituzionale e convenzionale, e non è difficile cogliere evidenti motivi di forte frizione nei casi in cui la reiterazione consegua a mancata convalida.

Anche alla luce del solo disposto dell’art. 13 Cost., infatti, è agevole osservare che il paradigma delineato dal comma 3, che già peraltro costituisce, in sé, ipotesi eccezionale, ammette l’adozione da parte dell’autorità di pubblica sicurezza di provvedimenti limitativi della libertà persona a carattere provvisorio, assegnandovi limiti temporali strettissimi, collegati al necessario successivo vaglio giurisdizionale. É quindi evidente che, se tale vaglio si concluda con una mancata ratifica ma ne segua l’emissione di nuovi ulteriori analoghi provvedimenti, si verifica un aggiramento di tali termini ed il potere coercitivo eccezionalmente attribuito alla detta autorità ne risulta significativamente dilatato.

Sul tema, insomma, è lecito immaginare ed auspicare un approfondimento che conduca ad una più generale rivalutazione e non è sterile, ad esempio, porre attenzione a quanto complessa ed articolata sia la disciplina (normativa e giurisprudenziale) in materia di ordinanze a catena di applicazione di misure cautelari, che attiene al fenomeno affine in cui, ad essere a rischio di dilatazione, siano i ben più fisiologici poteri coercitivi dell’autorità giurisdizionale in ambito penale.