Il fatto
Il 27 agosto 2019, una cittadina di un paese terzo di origine congolese (indicata in giudizio con le iniziali OB) si presentava alla frontiera aerea dell’aeroporto di Bologna, in arrivo da Casablanca, accompagnata da due minori di otto e tredici anni, rispettivamente sua figlia e sua nipote, quest’ultima affidata alle sue cure in seguito al decesso della madre. Tutte e tre erano in possesso di passaporto falso.
Il giorno successivo OB veniva arrestata e le due minori venivano affidate a una comunità, come da provvedimento del Tribunale per i minorenni. A carico dell’imputata veniva instaurato un procedimento penale dinanzi al Tribunale di Bologna per il reato di favoreggiamento dell’ingresso illegale di cittadini di paese terzo (art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 286/1998, c.d. Testo Unico Immigrazione), in concorso con il reato di possesso di documenti di identificazione falsi (art. 497-bis c.p.). OB, invece, non era imputata per il proprio ingresso irregolare.
All’udienza di convalida dell’arresto del 29 agosto 2019, OB dichiarava di essere fuggita dalla Repubblica Democratica del Congo allo scopo di sottrarsi alle minacce di morte rivolte a lei e alla sua famiglia dall’ex compagno e di aver portato con sé le due minori temendo per la loro incolumità. Il G.I.P. convalidava l’arresto ma rigettava la richiesta di applicazione della custodia cautelare in carcere; il rigetto veniva poi confermato in sede di appello per assenza di elementi tali da dubitare delle dichiarazioni rese dall’imputata. Il 9 ottobre 2019 OB presentava domanda di protezione internazionale, il cui procedimento non risultava ancora concluso alla data del rinvio.
Con decreto del 30 settembre 2021, a seguito di perizia medico-legale, il Tribunale per i minorenni di Bologna accertava il legame di filiazione tra OB e una delle due minori e ripristinava in favore dell’imputata la responsabilità genitoriale su di lei. Per l’altra minore, invece, non era stato possibile effettuare la perizia perché la bambina si era volontariamente allontanata dalla comunità cui era stata affidata in data 10 settembre 2019, facendo perdere le proprie tracce. Tuttavia, la relazione dei servizi sociali confermava che tale seconda minore era effettivamente la nipote di OB e che era stata a lei affidata a seguito del decesso della madre.
Il giudice del rinvio riteneva che la condotta di OB risultasse conforme sul piano oggettivo a quella tipizzata dalla fattispecie incriminatrice di cui all’art. 12, comma 1, T.U.I. e che non fosse applicabile la causa di non punibilità di cui al comma 2 dello stesso articolo, la quale presuppone l’erogazione di «attività di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato», clausola che, per definizione, non copre le condotte di favoreggiamento all’ingresso.
Ritenendo la norma interna conforme al c.d. Facilitators Package (direttiva 2002/90/CE e decisione quadro 2002/946/GAI), ma al contempo dubitando della compatibilità dell’intero assetto normativo con i diritti fondamentali sanciti dalla Carta dell’Unione europea, il Tribunale di Bologna sospendeva il procedimento con ordinanza del 17 luglio 2023, sottoponendo alla Corte di giustizia due questioni pregiudiziali ai sensi dell’art. 267 TFUE:
- Se la carta dei diritti fondamentali, e segnatamente il principio di proporzionalità di cui all’articolo 52 par. 1, letto congiuntamente al diritto alla libertà personale e al diritto al patrimonio di cui agli artt. 6 e 17, nonché ai diritti alla vita e all’integrità fisica di cui agli articoli 2 e 3, al diritto d’asilo di cui all’articolo 18 e al rispetto della vita familiare di cui all’articolo 7, osti alle previsioni della Direttiva 2002/90/CE e della decisione quadro 2002/946/GAI (attuate nell’ordinamento italiano con la disciplina prevista dall’art. 12 T.U.I.), nella parte in cui impongono agli Stati membri l’obbligo di prevedere sanzioni di natura penale a carico di chiunque intenzionalmente favorisca o compia atti diretti a favorire l’ingresso di stranieri irregolari nel territorio dell’unione, anche laddove la condotta sia posta in essere senza scopo di lucro, senza prevedere al contempo l’obbligo per gli Stati membri di escludere la rilevanza penale di condotte di favoreggiamento dell’ingresso irregolare finalizzate a prestare assistenza umanitaria allo straniero;
- Se la carta dei diritti fondamentali, e segnatamente il principio di proporzionalità di cui all’articolo 52 par. 1, letto congiuntamente al diritto alla libertà personale e al diritto al patrimonio di cui agli artt. 6 e 17, nonché ai diritti alla vita e all’integrità fisica di cui agli articoli 2 e 3, al diritto d’asilo di cui all’articolo 18 e al rispetto della vita familiare di cui all’articolo 7, osti alla previsione della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 12 T.U.I., nella parte in cui sanziona la condotta di chi compie atti diretti a procurare l’ingresso illegale di uno straniero nel territorio dello Stato, anche laddove la condotta sia posta in essere senza scopo di lucro, senza escludere al contempo la rilevanza penale di condotte di favoreggiamento dell’ingresso irregolare finalizzate a prestare assistenza immunitaria allo straniero.
Il diritto
- Le questioni pregiudiziali e la loro riformulazione da parte della Corte
Le due questioni sollevate dal Tribunale di Bologna sono entrambe incentrate sul principio di proporzionalità di cui all’art. 52, par. 1, della Carta, letto in combinato disposto con gli artt. 2, 3, 6, 7, 17 e 18 della Carta stessa.
Con la prima questione il giudice rimettente chiedeva se tale principio ostasse alle previsioni della direttiva 2002/90/CE e della decisione quadro 2002/946/ GAI, nella parte in cui impongono agli Stati membri di sanzionare penalmente chiunque favorisca intenzionalmente l’ingresso irregolare, o compia atti diretti a favorire l’ingresso di stranieri irregolari senza prevedere un obbligo di escludere dal penalmente rilevante le condotte di favoreggiamento dell’ingresso irregolare diretta a prestare assistenza umanitaria allo straniero.
Con la seconda questione rivolgeva un analogo interrogativo in relazione all’art. 12, comma 1, T.U.I., norma di recepimento nel diritto italiano.
La Grande Sezione ha esercitato il potere di riformulazione delle questioni pregiudiziali riconosciutole dalla propria giurisprudenza consolidata ed ha così ricondotto entrambe le questioni a un unico nucleo interpretativo: se l’art. 1, par. 1, lett. a), della direttiva 2002/90/CE, letto alla luce degli artt. 7, 18 e 24 della Carta, debba essere interpretato nel senso che non rientra nella nozione di favoreggiamento dell’ingresso illegale la condotta di chi, al momento del proprio ingresso irregolare nel territorio di uno Stato membro, porta con sé i minori di cui è effettivamente affidataria, e se tali articoli della Carta ostino a una normativa nazionale che sanzioni penalmente tale condotta.
Da evidenziare è il fatto che la Corte, discostandosi in parte dall’impostazione del giudice rimettente e riprendendo le osservazioni scritte della Commissione europea, abbia ritenuto necessario includere nell’analisi l’art. 24 della Carta, relativo ai diritti del minore, che il giudice a quo non aveva espressamente richiamato; questo intervento d’ufficio rispecchia l’utilizzo del metodo sistematico-teleologico.
- Il quadro normativo di riferimento: il Facilitators Package
Il Facilitators Package è composto dalla direttiva 2002/90/CE del Consiglio del 28 novembre 2002 e dalla decisione quadro 2002/946/GAI, adottate contestualmente e destinate ad operare in modo complementare. La direttiva definisce l’area della illiceità, imponendo agli Stati membri di sanzionare chiunque intenzionalmente aiuti un cittadino di paese terzo ad entrare o a transitare nel territorio di uno Stato membro in violazione della normativa in materia di ingresso (art. 1, par. 1, lett. a). La decisione quadro stabilisce che le relative sanzioni penali devono essere effettive, proporzionate e dissuasive (art. 1, par. 1), e prevede sanzioni graduate fino a otto anni di reclusione per i casi commessi da organizzazioni criminali o che mettano in pericolo la vita delle vittime (art. 1, par. 3).
L’art. 1, par. 2, della direttiva prevede che ciascuno Stato membro «può decidere» di non adottare sanzioni per i comportamenti di cui al par. 1, lett. a), quando essi abbiano la finalità di prestare assistenza umanitaria. Tale disposizione, come sottolineato sia dal giudice rimettente che dall’Avvocato Generale nelle conclusioni presentate il 7 novembre 2024, non costituisce un obbligo ma una semplice facoltà, lasciando ai singoli ordinamenti nazionali piena discrezionalità in materia.
Per quanto riguarda l’art. 12, comma 1, T.U.I., incrimina chiunque, in violazione del testo unico, promuova, diriga, organizzi, finanzi o effettui il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato ovvero compia altri atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso, prevedendo, prima della riforma operata dalla legge n. 50 del 5 maggio 2023, la reclusione da uno a cinque anni e una multa di 15.000 euro per ogni persona. Il comma 2 prevede la non punibilità per le attività di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato; questa clausola, per la sua struttura, risulta inapplicabile al favoreggiamento dell’ingresso, presupponendo la già avvenuta presenza del soggetto sul territorio.
- L’interpretazione dell’art. 1, par. 1, lett. a), della direttiva 2002/90/CE alla luce degli artt. 7 e 24 della Carta
Il punto centrale del ragionamento della Corte è l’adozione del principio di interpretazione conforme al diritto primario; ogni atto di diritto derivato deve essere interpretato, per quanto possibile, in modo da non pregiudicarne la validità, in conformità al diritto primario e, in particolare, alle disposizioni della Carta.
La Grande Sezione, partendo da questo canone ermeneutico, ha esaminato se la condotta di OB rientrasse nella nozione di «favoreggiamento dell’ingresso illegale» di cui all’art. 1, par. 1, lett. a), della direttiva.
Nella sua analisi, la Corte ha innanzitutto osservato che la formulazione aperta di tale disposizione, che si riferisce a «chiunque» «aiuti», si presta a ricomprendere astrattamente qualsiasi condotta di agevolazione dell’ingresso irregolare. Ma, già sul piano teleologico, tale interpretazione onnicomprensiva deve essere rifiutata, dato che la direttiva mira a combattere il fenomeno del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, non a colpire chi esercita una responsabilità familiare nei confronti di minori affidati alle proprie cure. La condotta di OB non costituisce favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, ma esercizio della responsabilità che grava sull’affidataria in forza del rapporto familiare.
La Corte ha inoltre affermato, in modo determinante, che tale conclusione si impone alla luce degli artt. 7 e 24 della Carta. L’art. 7, che garantisce il diritto al rispetto della vita familiare, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 24 della Carta, che, al paragrafo 1, sancisce il diritto dei minori alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere, al paragrafo 2 enuncia il principio dell’interesse superiore del minore quale criterio prioritario in tutti gli atti relativi ai minori, compiuti sia da autorità pubbliche che private, e al paragrafo 3 riconosce il diritto del minore di intrattenere regolarmente relazioni personali con i propri genitori.
Il fondamento sistematico di tale combinato disposto viene rafforzato dal richiamo alla Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989, ratificata da tutti gli Stati membri, della quale l’art. 24 della Carta costituisce la trasposizione nel diritto dell’Unione. In particolare, l’art. 27, par. 2, di tale Convenzione pone a carico del genitore o dell’affidatario la responsabilità primaria di assicurare al fanciullo le condizioni di vita necessarie al suo sviluppo.
La Grande Sezione ha evidenziato che un’interpretazione della direttiva tale da ricondurre nella fattispecie penale la condotta di chi porta con sé i minori affidati alle proprie cure al momento dell’ingresso irregolare «comporterebbe una ingerenza particolarmente grave nel diritto al rispetto della vita familiare e dei diritti del minore [...] al punto da pregiudicare il contenuto essenziale di tali diritti fondamentali, ai sensi dell’art. 52, par. 1, della Carta» (punto 52 della sentenza). La Corte ha così richiamato la clausola di protezione del nucleo intangibile dei diritti fondamentali, che opera come confine assoluto a qualsiasi limitazione, indipendentemente dalla sussistenza di un interesse generale.
La condotta dell’affidataria viene qualificata come «espressione particolare e concreta della responsabilità generale nei confronti dei minori», diretta a garantire loro protezione, cure e sviluppo (punto 54). Punire tale condotta significherebbe, pertanto, sanzionare l’esercizio di un obbligo giuridico e morale: un esito irragionevole e costituzionalmente intollerabile.
- Il profilo del diritto di asilo (art. 18 della Carta)
Il ragionamento interpretativo della Corte si rafforza ulteriormente con il richiamo all’art. 18 della Carta, che garantisce il diritto di asilo nel rispetto delle norme della Convenzione di Ginevra del 1951. Questo profilo assume rilievo specifico nella fattispecie concreta, dal momento che OB aveva presentato una domanda di protezione internazionale dopo l’ingresso nel territorio italiano.
La Grande Sezione ha ricordato che: a) l’art. 6 della decisione quadro 2002/946/GAI stabilisce espressamente che l’applicazione del Facilitators Package non pregiudica la protezione accordata ai rifugiati e ai richiedenti asilo, né l’osservanza degli obblighi internazionali ai sensi degli artt. 31 e 33 della Convenzione di Ginevra; b) il Codice frontiere Schengen obbliga gli Stati membri ad agire nel pieno rispetto della Carta e del principio di non-refoulement; c) il diritto di presentare una domanda di protezione internazionale nel territorio di uno Stato membro spetta a qualsiasi cittadino di paese terzo, anche in situazione di soggiorno irregolare, e dalla presentazione di tale domanda il richiedente non può, in linea di principio, essere considerato in soggiorno irregolare fino alla decisione di primo grado.
La Corte ha quindi concluso che OB, dato che aveva presentato domanda di protezione internazionale, non poteva incorrere in sanzioni penali né per il proprio ingresso irregolare né per il fatto di essere stata accompagnata, in tale circostanza, dalla figlia e dalla nipote di cui era effettivamente affidataria, poiché punirla a tale titolo avrebbe pregiudicato l’effettività del diritto di asilo garantito dall’art. 18 della Carta.
- Il Protocollo di Palermo e il limite della clausola di salvaguardia
Alla fine del ragionamento interpretativo, la Corte ha richiamato il Protocollo di Palermo sul traffico di migranti, alla luce del quale la direttiva 2002/90/ CE deve essere letta. Il protocollo mira a criminalizzare il traffico di migranti proteggendo nello stesso tempo i diritti dei migranti stessi: un obiettivo dual che esclude che possano essere qualificate come «traffico» le condotte derivanti da responsabilità familiare e aventi come fine la protezione dei minori.
La Corte ha aggiunto una clausola di salvaguardia fondamentale: l’interpretazione adottata non serve a sottrarre all’ambito del diritto penale comportamenti che, sotto il pretesto di legami familiari, perseguano in realtà finalità di immigrazione clandestina, sfruttamento sessuale di minori, tratta di esseri umani o lavoro illegale. La direttiva 2002/90/CE, come ricorda il suo considerando 5, integra altri strumenti utili a combattere tali fenomeni senza sostituirvisi. L’esclusione dalla fattispecie di favoreggiamento dell’ingresso opera dunque solo quando la condotta è veramente espressione dell’esercizio della responsabilità familiare verso minori effettivamente affidati all’agente.
- Le conseguenze per il giudice del rinvio e l’obbligo di disapplicazione
Dal momento che l’interpretazione conforme alla Carta esclude la condotta di OB dall’ambito di applicazione dell’art. 1, par. 1, lett. a), della direttiva 2002/90/CE, la Corte ha ritenuto non necessario esaminare la validità della direttiva stessa né l’art. 1, par. 2, relativo all’esenzione umanitaria facoltativa.
In relazione alla normativa nazionale, la Grande Sezione ha ricordato che gli Stati membri, in sede di recepimento di una direttiva, non possono estendere la portata dell’illecito oltre quanto definito dal diritto dell’Unione in violazione dei diritti fondamentali tutelati dalla Carta. Il giudice nazionale è tenuto, pertanto, ad interpretare il proprio diritto nazionale in modo conforme al diritto dell’Unione e, se ciò non fosse possibile, a disapplicare l’art. 12, comma 1, T.U.I. nella misura in cui si applichi a condotte come quella di OB. La Corte ha richiamato, sul punto, la propria costante giurisprudenza sull’effetto diretto degli artt. 7 e 24 della Carta, che non necessitano di alcuna disposizione di attuazione per l’attribuzione ai singoli di diritti invocabili in quanto tali.
Nota critica
- Il metodo: interpretazione conforme versus eccezione umanitaria
Occorre anzitutto evidenziare la scelta metodologica adottata dalla Grande Sezione nella sentenza Kinsa: invece di ricorrere alla clausola di esenzione umanitaria di cui all’art. 1, par. 2, della direttiva 2002/90/CE, la Corte ha preferito la via della interpretazione conforme al diritto primario, escludendo ab initio la condotta dell’affidataria dall’ambito applicativo del reato di favoreggiamento.
Questa scelta è densa di conseguenze sistematiche. Se il risultato pratico immediato è il medesimo, ovvero che l’imputata non risponde del reato, le implicazioni di sistema divergono radicalmente.
Elidere le condotte che comportano una limitazione sproporzionata dei diritti fondamentali dalla nozione di favoreggiamento dell’ingresso irregolare dell’art. 1, par. 1, lett. a) comporta di fatto rendere inutile la possibilità per gli Stati, prevista dal diritto europeo, di compiere le proprie valutazioni di politica criminale e scegliere se rendere penalmente rilevanti o meno le condotte umanitarie, tramite l’impiego dell’art. 1, par. 2(2).
Il ricorso alla clausola umanitaria avrebbe lasciato intatto il perimetro dell’illecito, rimettendo alla discrezionalità degli Stati membri (e al singolo giudice nazionale) la valutazione caso per caso. La soluzione adottata dalla Grande Sezione, invece, ridisegna strutturalmente i confini oggettivi della fattispecie di favoreggiamento, con l’affermazione che l’esercizio della responsabilità di affidatario nei confronti di minori non è, e non può essere, un «favoreggiamento» in senso giuridico.
Questa operazione ermeneutica è coerente con l’orientamento della Corte in materia di interpretazione teleologica: quando una disposizione di diritto derivato, interpretata alla luce delle sue finalità, non può ragionevolmente ricomprendere una determinata condotta senza ledere il nucleo essenziale di diritti fondamentali, tale condotta deve essere esclusa dall’ambito applicativo della norma. Il principio che ne deriva è di portata generale, ovvero che la direttiva 2002/90/CE non può comunque essere strumento di criminalizzazione dell’esercizio di responsabilità genitoriali o paragenitoriali nei confronti di minori.
La scelta è tanto più significativa se si considera il diverso avviso espresso dall’Avvocato Generale Richard de la Tour nelle proprie conclusioni, presentate il 7 novembre 2024. L’Avvocato Generale aveva affermato che la condotta di OB integrasse oggettivamente la fattispecie di cui all’art. 1, par. 1, lett. a), stante la formulazione astratta e onnicomprensiva della direttiva, e che l’analisi di proporzionalità invece dovesse essere condotta sul piano della normativa italiana di recepimento, rimettendo al giudice nazionale la valutazione concreta. La Corte ha percorso una via differente, e il divario tra la sentenza e le conclusioni dell’Avvocato Generale è uno degli aspetti più interessanti della pronuncia.
- Il contenuto essenziale dei diritti fondamentali come argine assoluto
Nella sentenza è punto centrale l’applicazione della clausola di protezione del «contenuto essenziale» dei diritti fondamentali, di cui all’art. 52, par. 1, della Carta. La Corte afferma che punire chi porta con sé i minori affidati alle proprie cure al momento dell’ingresso irregolare recherebbe pregiudizio al contenuto essenziale del diritto al rispetto della vita familiare (art. 7) e dei diritti del minore (art. 24). Sul punto, occorre fare qualche precisazione.
Il contenuto essenziale di un diritto è il nucleo intangibile che non può essere sacrificato nemmeno in nome di interessi generali riconosciuti dall’Unione, sopravvivendo a qualsiasi bilanciamento. La giurisprudenza della Corte sull’art. 52, par. 1, ha chiarito che tale clausola opera come confine assoluto, perché se una limitazione incide sul contenuto essenziale di un diritto, essa è vietata a prescindere dall’analisi di proporzionalità. Secondo la Grande Sezione, la criminalizzazione dell’affidataria che porta con sé i propri minori si configurerebbe come lesione del nucleo irriducibile.
Il ragionamento è stringente: imporre a un genitore o a un affidatario la scelta tra rispettare la legge sull’ingresso oppure ottemperare al proprio obbligo di cura e protezione verso i minori affidati significherebbe svuotare di significato pratico sia il diritto alla vita familiare sia il diritto del minore alla protezione. La condotta dell’affidataria non è quindi la scelta di violare la legge penale, ma è l’adempimento di un obbligo fondamentale. In questo senso, la Corte ha correttamente rilevato che si tratta non di una limitazione proporzionata o sproporzionata di un diritto, ma di una lesione del suo stesso nucleo irriducibile.
- Il dissenso con l’Avvocato Generale: interpretazione testuale versus garanzia dei diritti
La divergenza tra la sentenza e le conclusioni dell’Avvocato Generale è di metodo prima che di risultato. L’Avvocato Generale aveva analizzato il testo dell’art. 1, par. 1, lett. a), della direttiva - il termine «chiunque», il verbo «aiuti», la struttura obiettiva della fattispecie priva di dolo specifico, la storia legislativa che aveva espunto dal testo finale sia l’esenzione familiare della proposta francese originaria sia il requisito del vantaggio economico suggerito dal Parlamento europeo - per giungere alla conclusione che la condotta in esame rientrava nell’illecito. Il correttivo necessario, secondo l’Avvocato Generale, stava nel margine di apprezzamento del giudice nazionale nella applicazione del principio di proporzionalità delle pene e nella operatività delle cause di giustificazione, in particolare lo stato di necessità ex art. 54 c.p., o della attenuazione della pena.
La Grande Sezione ha scelto un approccio diverso, fondato sulla prevalenza della Carta sul diritto derivato e sull’obbligo di interpretazione conforme, scelta che non è immune da critiche. La flessibilità della nozione di «contenuto essenziale» rischia anzitutto di diventare uno strumento di judicial policy, perché definire cosa appartiene al nucleo irriducibile di un diritto sottende scelte valoriali che incidono profondamente sull’equilibrio tra sicurezza dei confini, contrasto all’immigrazione irregolare e tutela dei diritti. L’esclusione strutturale della condotta dall’illecito, inoltre, piuttosto che il bilanciamento caso per caso, porta la flessibilità del sistema a gestire fattispecie diverse, dove il pretesto dell’affidamento familiare possa mascherare altre finalità.
La Corte ha affrontato questo ultimo profilo con la clausola di salvaguardia, affermando che l’esonero opera solo quando la condotta è espressione genuina di responsabilità familiare, rimanendo intatta la possibilità di perseguire condotte che servano in realtà al traffico di migranti o allo sfruttamento. Il confine effettivo tra le due ipotesi è affidato all’accertamento del giudice nazionale, con inevitabili margini di incertezza.
- Le implicazioni sull’ordinamento italiano e il potere di disapplicazione
Sul piano dell’ordinamento italiano, la sentenza Kinsa impone al Tribunale di Bologna, così come a qualsiasi altro giudice che si trovi a decidere fattispecie analoghe, di interpretare l’art. 12, comma 1, T.U.I. in modo conforme alla direttiva 2002/90/CE quale interpretata dalla Grande Sezione, ovvero di disapplicarlo laddove tale interpretazione conforme non sia possibile. La Corte ha ribadito che gli artt. 7 e 24 della Carta sono dotati di effetto diretto e producono diritti invocabili dai singoli dinanzi ai giudici nazionali.
Il meccanismo della disapplicazione, già elaborato dalla giurisprudenza a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia del 9 marzo 1978, c.d. sentenza Simmenthal, trova una specificazione importante; il giudice penale non deve infatti attendere un intervento del legislatore nazionale né deve sollevare questione di legittimità costituzionale se il conflitto attenga al diritto dell’Unione direttamente applicabile. Deve lui stesso garantire la piena efficacia degli artt. 7 e 24 della Carta, escludendo l’applicazione della norma interna incompatibile.
Questa conclusione porta conseguenze non trascurabili nel contesto italiano. La disciplina del favoreggiamento dell’ingresso irregolare di cui all’art. 12 T.U.I. negli anni è stata oggetto di un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale, dalla questione della rilevanza del fine di profitto come elemento soggettivo della fattispecie base, alla operatività dello stato di necessità, fino alla questione di legittimità costituzionale della circostanza aggravante dell’utilizzo di documenti contraffatti (risolta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 63 del 2022). La sentenza Kinsa si inserisce nel dibattito con un elemento di novità radicale, ovvero non una attenuazione della risposta punitiva attraverso le categorie del diritto penale interno, ma una ridefinizione in senso restrittivo dell’ambito oggettivo della norma, operata in via interpretativa sulla base del diritto dell’Unione.
- L’interesse superiore del minore come principio autonomo e il suo peso nel bilanciamento
Molto interessante è l’autonoma valorizzazione dell’art. 24 della Carta, che la Grande Sezione ha tratto dalle osservazioni scritte della Commissione europea e ha inserito tra le disposizioni determinanti per la soluzione, pur non essendo stata richiamata dal giudice rimettente. Questa integrazione d’ufficio evidenzia l’orientamento della Corte a trattare i diritti del minore non come semplice corollario dei diritti del genitore o dell’affidatario, ma come situazione giuridica soggettiva autonoma e titolo autonomo di tutela.
L’interesse superiore del minore, come principio preminente espresso dall’art. 24, par. 2, della Carta, produce effetti che vanno oltre la vicenda processuale del soggetto destinatario della misura; esso deve infatti orientare qualsiasi atto relativo ai minori, comprese le decisioni penali che, anche se non hanno il minore come destinatario formale, producono conseguenze rilevanti su di lui. La criminalizzazione della persona affidataria che porta con sé i minori affidati alle sue cure è senza dubbio un atto che incide direttamente sulla vita, sullo sviluppo e sulla sicurezza dei minori stessi; separarla da loro a causa di un procedimento penale o di una misura cautelare significa privare i minori di un punto di riferimento stabile in un momento di estrema vulnerabilità.
La sentenza si pone in tal modo in linea con l’evoluzione della giurisprudenza della Corte sulla tutela dei minori nell’ambito del diritto dell’immigrazione, che ha via via rafforzato il principio per cui le misure che incidono sulla vita familiare di soggetti migranti devono essere valutate tenendo conto dell’interesse superiore dei minori coinvolti, che può prevalere sulle esigenze di controllo dei flussi migratori.
- Il raccordo con la proposta di revisione della direttiva e le prospettive de iure condendo
La sentenza Kinsa si inserisce in un momento di evoluzione significativa del quadro normativo europeo; il 28 novembre 2023, infatti, la Commissione aveva presentato una proposta di direttiva destinata a sostituire la direttiva 2002/90 e la decisione quadro 2002/946, nell’ambito della revisione complessiva del Facilitators Package che era stata avviata a causa delle critiche sollevate dalla dottrina, dalla società civile e dalle istituzioni sui rischi di criminalizzazione dell’assistenza umanitaria.
Anche se la sentenza Kinsa interviene prima che tale riforma sia stata adottata, i principi da essa enunciati sono destinati a influenzarne sia l’interpretazione che l’attuazione. Il principio secondo il quale il perimetro oggettivo dell’illecito di favoreggiamento deve essere delimitato in maniera tale da non ricomprendere le condotte espressione di responsabilità familiare verso minori, in particolare, costituisce un vincolo interpretativo di diritto primario che il legislatore dell’Unione non potrà tralasciare nella definizione della nuova disciplina.
Da questo punto di vista, la pronuncia ha il merito di aver fornito una risposta immeditata e concreta ad una lacuna del quadro normativo vigente, senza attendere l’intervento legislativo europeo. Tuttavia, è anche vero che da tale approccio deriva una certa indeterminatezza dei confini della categoria esclusa dalla fattispecie penale, dato che non è sempre agevole, in concreto, distinguere tra chi agisce in qualità di affidatario responsabile di minori e chi si avvale di tale relazione come copertura per finalità illecite. Per questo la riforma normativa dovrà utilizzare strumenti più analitici e precisi di quanto la via interpretativa consenta di fare.
- Alcune notazioni di politica criminale
La vicenda di OB pone al centro della riflessione il problema della “criminalizzazione della solidarietà” ovvero il fenomeno per cui atti di assistenza umanitaria, in particolare verso migranti e richiedenti asilo, vengono perseguiti penalmente o amministrativamente. Tale prassi, diffusa in Italia e in Europa, genera un effetto intimidatorio (chilling effect) che scoraggia i cittadini dal prestare soccorso. In realtà, si tratta di una condotta che ha tanti addentellati storici: basta pensare a coloro che aiutavano gli ebrei a sottrarsi alle persecuzioni naziste, agevolandone la fuga in Svizzera.
Tale fenomeno è stato definito con un neologismo coniato nel 2006 dalla giurista americana Juliet Stumpf, ossia crimmigration3, la progressiva sovrapposizione e fusione del diritto penale dell’immigrazione con il diritto penale, in funzione di prevenzione e repressione dei fenomeni di immigrazione irregolare.
Il problema di questo fenomeno è che porta all’elaborazione non di un diritto penale del fatto, ma di un diritto penale d’autore, che guarda al migrante unicamente come autore di reato, percependolo come nemico da respingere o espellere, anche se vittima di tratta, torture e trattamenti disumani e degradanti. Ecco che il processo di crimmigration innesca quello che è stato definito un processo di victimmigration in cui la criminalizzazione dello status di migrante genera processi di vittimizzazione secondaria, che consistono nella maggiore esposizione dei migranti irregolari non solo a forme di sfruttamento, lavorativo o sessuale, ma anche agli stessi reati comuni. La dottrina penalistica ha indagato il processo di victimmigration come fattore ostativo all’accesso alla giustizia da parte del migrante irregolare che desiste dalla denuncia, in conseguenza dell’esposizione alle ripercussioni che potrebbero discendere dalla rivelazione del proprio status e rispetto alle quali risulta del tutto insufficiente il sistema dei permessi di soggiorno (4).
- Considerazioni conclusive
La sentenza Kinsa rappresenta una svolta nella giurisprudenza europea in materia di favoreggiamento della immigrazione irregolare. Partendo da una fattispecie concreta carica di umanità, quella di una donna che fugge da minacce di morte portando con sé la figlia e la nipote affidate alle sue cure, la Corte di giustizia ha elaborato un principio di portata generale, ovvero che l’esercizio della responsabilità di affidatario nei confronti di minori non può mai integrare il reato di favoreggiamento dell’ingresso illegale, dato che ciò lederebbe il contenuto essenziale del diritto alla vita familiare e dei diritti del minore sanciti dalla Carta.
Ciò avviene mediante il metodo della interpretazione conforme al diritto primario, che consente di riscrivere il perimetro oggettivo dell’illecito di diritto derivato senza dichiararne l’invalidità. Il risultato è sicuramente una protezione più efficace e immediata rispetto a quella che si sarebbe ottenuta attraverso la via della clausola umanitaria facoltativa: non una possibile esenzione rimessa alla discrezionalità degli Stati membri, ma un’esclusione strutturale dalla fattispecie penale.
Le criticità, è vero, non mancano: l’utilizzo stesso del metodo dell’interpretazione conforme, l’incertezza dei confini della categoria esentata, il divario con la posizione dell’Avvocato Generale, nonché l’impatto sull’autonomia penale degli Stati membri nella definizione delle cause di giustificazione e delle sanzioni.
Ciò non toglie che la sentenza ha il merito di porre con chiarezza una questione che il legislatore europeo aveva tralasciato: il Facilitators Package, nato per colpire il traffico organizzato di migranti, non può essere uno strumento per punire chi fugge dalla violenza e dalla povertà del proprio Paese e, in condizioni di estrema vulnerabilità, si prende cura dei minori nel difficile percorso verso la salvezza.
