Privilegio fondiario ed espropriazione forzata

Il privilegio fondiario

L’art. 41 d.lgs. 385/1993 sancisce il cosiddetto privilegio fondiario, che attribuisce all’istituto bancario che vanti un credito avente titolo in un contratto di mutuo o di finanziamento fondiario (ossia avente le caratteristiche prescritte dall’art. 38 d.lgs. 385/1993) una serie di agevolazioni di carattere processuale ai fini della realizzazione coattiva delle proprie ragioni.

Più precisamente:

• l’azione esecutiva non dev’essere preceduta dalla notificazione del titolo contrattuale esecutivo, in deroga a quanto stabilito, in via generale, dall’art. 479 c.p.c. Ciò vale non solo quando l’espropriazione forzata sia diretta nei confronti del mutuatario debitore, ma pure allorché sia condotta contro il terzo proprietario dell’immobile concesso in garanzia ai sensi degli artt. 602 e seguenti c.p.c. (Cass. civ., sez. I, 16 aprile 2026, n. 9860; Cass. civ., sez. III, 22 settembre 2022, n. 27848). L’esenzione in parola riguarda – solo ed esclusivamente – la notificazione del titolo esecutivo, restando invece necessaria quella del precetto, quale atto prodromico all’avvio del processo di esecuzione forzata;

• l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia del finanziamento fondiario può essere iniziata o proseguita dal creditore fondiario anche dopo la dichiarazione di fallimento (ora di apertura della liquidazione giudiziale) del debitore, con facoltà del curatore di intervenire nell’esecuzione per fare valere le ragioni della procedura concorsuale, cioè per vedersi assegnare le somme che residuano una volta attribuite quelle spettanti al creditore fondiario, nonché, in ogni caso, quelle che, per effetto delle prededuzioni operanti in ambito concorsuale, servono per soddisfare crediti antergati anche a quello fondiario. Tale possibilità ricorre pure quando il debitore sia sottoposto a liquidazione controllata, visto che, con una pronuncia resa ai sensi dell’art. 363-bis c.p.c., Cass. civ., sez. I, 19 agosto 2024, n. 22914, ha affermato che il creditore fondiario può avvalersi del privilegio processuale di cui all’art. 41, comma 2, d.lgs. 385/1993 anche qualora sia stata avviata la procedura concorsuale disciplinata dagli artt. 268 e seguenti CCII;

• il creditore fondiario ha diritto di vedersi versare direttamente dall’aggiudicatario dell’immobile pignorato la parte di prezzo corrispondente al proprio credito;

• le rendite degli immobili ipotecati a garanzia del finanziamento fondiario e acquisite dal custode dei beni pignorati, dall’amministratore giudiziario e dal curatore del fallimento (ora della liquidazione giudiziale) del debitore debbono essere versate al creditore fondiario, dedotte le spese di amministrazione e i tributi, sino al soddisfacimento del credito vantato.

Sebbene il privilegio fondiario rientrasse tra quelli che, in virtù di quanto stabilito dall’art. 7, comma 4, l. 155/2017, doveva essere eliminato in sede di riforma delle procedure concorsuali (attuata con il d.lgs. 14/2019), esso non è ancora stato espunto dall’ordinamento, sicché, a tutt’oggi, è operante e legittimamente invocabile allorquando la legge continui a richiamarlo direttamente o indirettamente.

Condizioni per l’avvio dell’espropriazione forzata da parte del creditore fondiario

L’esecuzione forzata presuppone la disponibilità di un titolo esecutivo che attesti l’esistenza di un diritto certo, liquido ed esigibile.
Il contratto di mutuo, compreso quello fondiario, è caratterizzato dal prolungarsi nel tempo dell’obbligo di restituzione gravante sul mutuatario, sulla scorta di quanto risulta dal piano di rateazione o di ammortamento che ne costituisce parte: l’esigibilità del credito vantato dall’istituto mutuante, dunque, è circoscritto alle rate scadute e non onorate, mentre per quelle che, a una certa data, debbono ancora scadere occorre, alternativamente, che il contratto si sia risolto o che il mutuatario sia decaduto dal beneficio del termine, divenendo, in entrambi i casi, tenuto a corrispondere immediatamente tutto quanto dovuto.

L’art. 40 d.lgs. 385/1993 contempla una peculiare ipotesi di risoluzione del contratto di finanziamento alla quale può ricorrere il creditore fondiario per avviare l’azione esecutiva in danno del debitore.

La disposizione menzionata, infatti, prevede, al comma 2, che «La banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive. A tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centoottantesimo giorno dalla scadenza della rata».

La giurisprudenza si è occupata del modo in cui tale norma influisce sulla validità delle clausole – generalmente contenute nelle condizioni generali di contratto o nel capitolato del finanziamento – che prevedono il diritto della banca di provocare la decadenza del mutuatario dal beneficio del termine, visto che, per quanto le conseguenze giuridiche non siano esattamente sovrapponibili a quelle derivanti dalla risoluzione, quando si tratta di un mutuo i risultati pratici tendono a omologarsi, giacché si determina pur sempre l’immediata insorgenza dell’obbligo di restituzione, anche se rimangono distinte le ragioni giustificative allo stesso sottese.

La risoluzione, infatti, presuppone un inadempimento idoneo a giustificare lo scioglimento del contratto, mentre nella decadenza dal beneficio del termine vengono in rilievo eventi che segnalano la compromissione della capacità del debitore di fare fronte ai debiti futuri e dalla quale discende il diritto del creditore di chiedere immediatamente il pagamento di quanto dovuto, anticipandosi così il termine di adempimento dell’obbligo di restituzione e rendendosi immediatamente esigibile la prestazione.

Il tema è stato affrontato da Cass. civ., sez. I, 27 maggio 2024, n. 14702, che ha osservato come le norme codicistiche in tema di mutuo – incluso l’art. 1819 c.c. – non contemplino ipotesi speciali di decadenza dal beneficio del termine, ulteriori o diverse rispetto a quelle previste, in linea generale, dall’art. 1186 c.c. (ove viene fatto riferimento al sopravvenire di fatti che, incidendo sulla garanzia patrimoniale generica offerta dal debitore, accentuano il rischio del creditore di rimanere insoddisfatto).

Nella disciplina dettata dall’art. 40, comma 2, d.lgs. 385/1993, invece, è ravvisabile la volontà del legislatore di graduare, nell’interesse del mutuatario, la rilevanza del mancato rispetto dei termini di scadenza del rimborso, in modo tale che:

• il pagamento tardivo che rimanga contenuto entro i trenta giorni (ritardo minimo) non legittima la banca a sciogliersi dal contratto, fermo restando l’obbligo del debitore di corrispondere gli interessi moratori;
• il pagamento tardivo che avvenga dopo il trentesimo giorno ma prima del centoottantesimo giorno (ritardo grave) consente alla banca di risolvere il contratto solo quando si ripeta con riguardo ad almeno sette rate;
• il ritardo protratto oltre il centoottantesimo giorno (ritardo gravissimo), legittima la banca a invocare la risoluzione a prescindere da quante volte lo stesso si è verificato.

Sebbene lo spazio applicativo della decadenza dal beneficio del termine, anche per quanto concerne il mutuo fondiario, coincida con quello fissato dall’art. 1186 c.c., l’inadempimento qualificato nei termini evincibili dall’art. 40, comma 2, d.lgs. 385/1993 assume rilievo perché individua comunque una soglia minima di rilevanza dell’inosservanza degli obblighi del mutuatario; al di sotto di tale soglia, secondo i giudici di legittimità, la decadenza dal beneficio del termine si giustifica solo se ricorra una delle situazioni previste dall’art. 1186 c.c. (vale a dire, insolvenza sopravvenuta del debitore, diminuzione di garanzie o mancata loro prestazione da parte sua).

In quest’ottica, se può ritenersi consentito alle parti, in virtù dell’autonomia negoziale della quale godono, introdurre in via pattizia fattispecie di decadenza dal beneficio del termine diverse da quelle contemplate dall’art. 1186 c.c., che prescindono dalla ricorrenza dei requisiti ivi fissati, ciò non potrà nondimeno condurre all’individuazione di condizioni più penalizzanti per il debitore rispetto a quelle stabilite dall’art. 40, comma 2, d.lgs. 385/1993.

Solo in questo modo si evita che le disposizioni ivi contenute – e ritenute inderogabili – possano essere aggirate, consentendo al creditore di ottenere, in virtù di una clausola pattizia, un risultato che, sebbene formalmente diverso, condurrebbe agli stessi effetti che la norma mira a impedire.

Di conseguenza, se deve ritenersi ammessa una clausola che legittima la banca a dichiarare la decadenza dal beneficio del termine in presenza di un inadempimento qualificato ai sensi dell’art. 40, comma 2, d.lgs. 385/1993 (trattandosi della medesima situazione in presenza della quale sarebbe possibile provocare la risoluzione del contratto), non altrettanto è a dirsi quando le stesse conseguenze vengano ricollegate a un inadempimento di dimensioni più ridotte e, nel contempo, non propositivo di alcuna delle situazioni considerate dall’art. 1186 c.c., tenendo conto, da un lato, del fatto che lo stato di insolvenza cui viene fatto ivi riferimento è costituito da una situazione di dissesto economico, sia pure temporaneo e non necessariamente connotato dai caratteri della gravità e dell’irreversibilità, nel quale il debitore venga a trovarsi e che renda verosimile l’impossibilità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni e, dall’altro lato, del fatto che, se è vero che l’inadempimento può costituire un indice dell’insolvenza, è altrettanto vero che non vi è una corrispondenza biunivoca tra i due concetti, ben potendo sussistere un inadempimento senza insolvenza e, viceversa, un’insolvenza senza inadempimento.

Non ricorrendo tali condizioni, deve reputarsi fondata l’opposizione all’esecuzione con la quale il debitore contesti il diritto del creditore fondiario di promuovere l’espropriazione forzata nei suoi confronti, in quanto l’illegittimità della dichiarazione di decadenza dal beneficio del termine priva il credito del carattere dell’esigibilità per la parte relativa alle rate – per capitale e interessi – non ancora scadute.

Pagamento diretto al creditore fondiario

Come già visto, il privilegio fondiario consente al creditore:

• di avviare o proseguire l’espropriazione forzata individuale degli immobili ipotecati a garanzia del finanziamento fondiario, nonostante l’assoggettamento del debitore a procedura concorsuale (fallimento, ovvero liquidazione giudiziale o liquidazione controllata);
• in ogni caso, ossia indipendentemente dal fatto che, contestualmente all’esecuzione individuale, penda quella concorsuale, di incassare direttamente le somme ricavate dalla vendita degli immobili pignorati.

Come è stato chiarito dalla giurisprudenza, tuttavia, quando il debitore è assoggettato a una procedura concorsuale, occorre armonizzare con le disposizioni che la disciplinano quelle dettate, rispettivamente, dall’art. 41 d.lgs. 385/1993 e in materia di processo esecutivo.

Così, quando il creditore fondiario, avvalendosi del privilegio accordatogli dalla legge, promuova e coltivi il pignoramento dell’immobile ipotecato, l’attribuzione in suo favore del ricavato dalla vendita in misura corrispondente al proprio credito ha carattere provvisorio ed è, in ogni caso, subordinata alla dimostrazione al giudice dell’esecuzione, da parte di chi faccia valere il privilegio fondiario, di avere sottoposto la propria pretesa al procedimento di verifica del passivo e di avere ottenuto un provvedimento favorevole – anche se non necessariamente definitivo – dagli organi della procedura (Cass. civ., sez. III, 28 settembre 2018, n. 23482).

L’insinuazione al passivo, dunque, costituisce un onere per il creditore fondiario, finalizzato a consolidare il diritto di trattenere quanto provvisoriamente percepito nell’esecuzione individuale, risolvendosi il privilegio processuale accordato dall’art. 41 d.lgs. 385/1993 in una mera anticipazione di valuta in favore delle banche erogatrici, alle quali è consentito disporre di quanto loro spettante, ma non di importi superiori in via anticipata rispetto al momento nel quale viene determinato in sede concorsuale, a seguito della conclusione dell’attività di liquidazione e con l’esecuzione del piano di riparto, il quantum spettante a ciascun creditore concorrente (Cass. civ., sez. I, 30 marzo 2015, n. 6377).

Tuttavia, come affermato da Cass. civ., sez. un., 27 marzo 2023, n. 8557, i creditori titolari di un diritto di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito non possono avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo, in quanto non sono creditori del fallito, né soggetti che agiscono per la restituzione o la rivendica dei beni acquisiti al fallimento, potendo solo intervenire nel procedimento fallimentare in vista della ripartizione dell’attivo, chiedendo di partecipare alla distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dei beni compresi nella procedura che sono stati ipotecati o pignorati in loro favore.

Pertanto, nella vigenza della disciplina dettata dal r.d. 267/1942 (stante la diversa soluzione recepita nell’art. 201 CCII):

• il creditore ipotecario del fallito era tenuto a insinuarsi al passivo per potere conseguire la distribuzione in proprio favore del ricavato dalla vendita dell’immobile ipotecato, quand’anche si fosse trattato di ipoteca fondiaria e il creditore avesse proseguito e portato a termine l’espropriazione individuale;
• il titolare di ipoteca o pegno su un bene dell’imprenditore fallito che non fosse stato anche creditore di quest’ultimo non era legittimato a (e quindi non aveva l’onere) insinuarsi al passivo al fine di pretendere la soddisfazione del proprio credito con prelazione sul ricavato dalla vendita del bene ipotecato o pignorato.

In forza di tali principi, in una fattispecie nella quale il creditore fondiario aveva proseguito l’esecuzione individuale sui beni appresi alla massa fallimentare del terzo datore d’ipoteca, ricevendo nel processo di espropriazione forzata soddisfazione del credito vantato nei confronti del proprio debitore (diverso dal fallito) attraverso l’attribuzione del ricavato dalla vendita degli immobili pignorati, Cass. civ., sez. I, 11 aprile 2026, n. 9167, ha stabilito che è il riparto – e non il procedimento di verifica dello stato passivo – l’unica sede deputata a individuare in modo definitivo il diritto del quale è titolare il creditore fondiario, in virtù della nuda prelazione che assiste il suo credito, sicché è nel relativo piano che va fissata la misura e la graduazione del suo diritto e conseguentemente previsto se il ricavato provvisoriamente incassato nell’esecuzione individuale potrà essere trattenuto, in tutto o in parte, o dovrà essere, in tutto o in parte, restituito.

Un ulteriore ambito di indagine, esplorato da Cass. civ., sez. I, 16 aprile 2026, n. 9783, ha riguardato le conseguenze dell’accollo del debito sui diritti del creditore fondiario.

In linea generale, l’accollo è idoneo a produrre effetti anche nei confronti del creditore indipendentemente dalla sua adesione, richiesta soltanto per rendere irrevocabile la stipulazione a suo favore, sempre che accollante e accollato, nell’esercizio della loro autonomia contrattuale, non abbiano stabilito di escludere l’efficacia dell’accollo (puramente interno) nei confronti del creditore.

L’adesione del creditore, dunque, non è necessaria per fargli assumere la medesima qualità anche nei confronti dell’accollante (in caso di accollo cumulativo), ma solo per stabilizzare e rendere irreversibili gli effetti dell’accollo (così come l’art. 1411 c.c. attribuisce efficacia immediata al contratto in favore di terzo, con facoltà di quest’ultimo di rendere l’effetto irreversibile, dichiarando di volere profittare della stipulazione a suo favore, o, al contrario, di rifiutare l’acquisto del diritto), salvo che si tratti di accollo privativo, nel quale caso l’accordo tra accollante e accollato diretto a sostituire il primo al secondo quale (unico) soggetto obbligato al pagamento del debito non può esplicare effetti nei confronti del creditore senza il suo consenso, ovvero senza la sua adesione.

Così, come osservato dai giudici di legittimità, la deroga al principio in base al quale il contratto non produce effetti nei confronti dei terzi dev’essere vagliata volta per volta, alla luce delle caratteristiche del debito accollato.

Quando, come nell’ipotesi scrutinata, si tratta di un debito verso un creditore garantito da ipoteca fondiaria, il trasferimento del bene senza accollo del debito da parte dell’acquirente garantisce (nel vigore del r.d. 267/1942 e a differenza di quanto è a dirsi sotto l’egida dell’art. 201 CCII) una maggiore libertà di manovra in caso di successiva espropriazione forzata del bene e di fallimento dell’acquirente, non sussistendo l’onere di insinuazione al passivo e il rischio di vedere vanificata la garanzia ipotecaria in caso di mancato assolvimento di quell’onere, per effetto del venire meno delle condizioni necessarie per trattenere le somme provvisoriamente attribuite in sede di esecuzione individuale.

Ciò perché, come si è visto, il fallimento del terzo acquirente non preclude al creditore fondiario di espropriare individualmente gli immobili ipotecati a garanzia del mutuo fondiario, in virtù del privilegio ex art. 41 d.lgs. 385/1993, ma non gli impone di insinuarsi al passivo per consolidare il suo diritto di fare proprio – nella misura occorrente per soddisfare il credito insoddisfatto – il ricavato dalla vendita dei beni pignorati (come accade, invece, nel diverso caso di fallimento del debitore).

In quest’ottica, dunque, va considerato che l’accollo del debito del mutuatario da parte del terzo acquirente non arreca al creditore fondiario solo un beneficio (consistente nell’affiancamento al debitore originario di uno ulteriore), ma è idoneo a provocare anche un peggioramento della sua situazione rispetto alla possibilità di avvalersi del diritto di sequela, di espropriare il bene ipotecato e di conseguire in sede esecutiva la somma ottenuta dalla sua liquidazione forzata, condizionandolo alla preventiva insinuazione al passivo, in caso di sopravvenuto fallimento del terzo acquirente.

Di conseguenza, non potendo operare il meccanismo dell’efficacia diretta e immediata del contratto a favore del terzo (che si giustifica sul presupposto che al terzo derivino soltanto vantaggi e non anche obblighi od oneri dalla stipulazione alla quale egli non abbia aderito), l’accollo rimane valido ed efficace tra le parti (accollante e accollato), ma non può produrre il normale effetto immediato nei confronti del terzo creditore, nemmeno a fronte della mera conoscenza che questi abbia dell’accollo stipulato dal mutuatario e dall’acquirente dell’immobile ipotecato.

In questi casi, dunque, l’adesione del creditore è necessaria per rendere non solo, come di consueto, l’accollo irrevocabile, ma anche a lui opponibile l’effetto dannoso scaturente dalla subordinazione all’insinuazione al passivo, in caso di fallimento dell’acquirente-accollante, del diritto di apprendere quanto ricavato dalla liquidazione individuale dell’immobile ipotecato.

In definitiva, l’accollo del debito da parte del terzo che abbia acquistato dal mutuatario l’immobile ipotecato non produce l’effetto di rendere il titolare dell’ipoteca creditore dell’acquirente-accollante, a meno che lo stesso non abbia aderito all’accollo, sicché, in caso di fallimento dell’acquirente del bene (accollante) e di espropriazione forzata portata a termine dal titolare dell’ipoteca fondiaria ai sensi dell’art. 41, comma 2, d.lgs. 385/1993, il creditore ipotecario non aderente all’accollo ha diritto di trattenere la somma ricavata dalla vendita del bene (o la quota di sua spettanza) anche se non si è insinuato al passivo del fallimento.