Le prove atipiche nei procedimenti di famiglia

Le prove atipiche nei procedimenti di famiglia

Nell’ambito dei procedimenti di famiglia è da tempo sorta la necessità di utilizzare prove che non scontino i limiti delle prove tipiche. La prova testimoniale, in particolare, sconta il limite della frequente genericità e valutatività dei capitoli ovvero il limite di cui all’art. 2724 c.c. ove volta a provare l’esistenza di pagamenti non documentabili o redditi occulti; l’interrogatorio formale di regola non è ammissibile vertendosi intorno a diritti personalissimi; la consulenza tecnica d’ufficio, specialmente in materia contabile, implica costi molto elevati. Per tale ragione si è posto da tempo il problema di utilizzare prove non disciplinate dal codice di rito.

È da tempo pacifico sia in dottrina che in giurisprudenza che il giudice possa porre a fondamento della decisione di merito prove atipiche, ossia non specificatamente disciplinate dal codice di rito (ex plurimis  Cass. 1315/2017), la cui efficacia probatoria sarà equiparabile a quella delle presunzioni semplici disciplinate dagli artt. 2729 ss. c.c. o degli argomenti di prova, come tali liberamente valutabili dal Giudice ai sensi dell’art. 116 c.p.c. (App. Roma 7821/2021; Cass. 10825/2016; Trib. Firenze 03 luglio 2017; Trib. Roma, 16 giugno 2016), previa congrua motivazione del loro utilizzo (Cass. 4666/2003).

La giurisprudenza, in tale quadro, è granitica nell’ammettere l’utilizzabilità, quale prova atipica, delle risultanze probatorie acquisite in altri procedimenti senza che rilevino le diverse regole di ammissione e assunzione delle prove (cfr. Cass. 25067/2018 e Cass. 13229/2015; Trib. Milano 19 gennaio 2022, n.311): si pensi all’accertamento contenuto in una sentenza penale di condanna per il delitto di maltrattamenti in famiglia o di lesioni, che ben può essere valutato da parte del Tribunale al fine di accogliere la domanda di addebito della separazione a un coniuge (Cass. 24 febbraio 2004 n. 3626).

Un’ulteriore prova atipica prodotta nei procedimenti di famiglia, sia a sostegno della domanda di addebito della separazione che dell’esistenza di redditi occulti in capo a un coniuge, è rappresentata dalle relazioni investigative. Circa l’efficacia probatoria delle relazioni, la giurisprudenza di merito ha chiarito come, non potendo le prove atipiche aggirare divieti processuali, la prova è inutilizzabile in chiave testimoniale, dovendo la testimonianza scritta rispettare le forme di cui all’art. 257-bis c.p.c., mentre potrà essere liberamente apprezzata dal giudice ove la parte interessata a utilizzare la relazione chiami a testimoniare l’investigatore privato sui fatti dallo stesso direttamente appresi in fase di osservazione (Cass. 16735/2020; Cass. 24976/2017; Trib. Milano 01 luglio 2015; Trib. Milano 08 aprile 2013). Da un punto di vista strettamente processuale, pertanto, la relazione investigativa costituisce una dichiarazione proveniente da un terzo che, per costante orientamento giurisprudenziale, ha valore indiziario ed è liberamente valutabile dal giudice (Cass. 38805/2021).

La relazione investigativa, tuttavia, presenta dei costi piuttosto elevati, tenuto conto del fatto che può essere redatta solo da soggetti muniti di regolare licenza. In secondo luogo, può non essere determinante al fine di dimostrare i fatti posti a fondamento della domanda di addebito, p.e. nell’ipotesi non infrequente in cui sia relativa a un periodo temporale successivo al sopraggiungere della crisi coniugale.

Per tali ragioni negli ultimi anni hanno acquisito notevole rilievo ulteriori prove atipiche acquisite dalle parti a mezzo di strumenti digitali, ovverosia le prove c.d. digitali.

Le prove digitali appartengono al genere delle prove atipiche in quanto non disciplinate da alcuna norma di legge: si tratta di evidenze prodotte in giudizio in formato digitale o, comunque, il cui contenuto è stato acquisito, anche se non prodotto direttamente in giudizio, a mezzo di uno strumento digitale.

Le uniche prove «digitali» contemplate nel codice civile sono il telegramma (artt. 2705 s.c. c.c.) e le riproduzioni meccaniche (art. 2712 c.c.). Oggi si parla di prove digitali si fa riferimento alle e-mail, agli sms, ai messaggi whatsapp, al contenuto dei social network e alle registrazioni audio e video. Si è posto il problema della riconducibilità di tali nuovi documenti alla disciplina del codice civile ovvero a quella contenuta in leggi speciali.

La giurisprudenza maggioritaria ha ricondotto le “nuove” prove digitali alle riproduzioni meccaniche disciplinate all’art. 2712 c.c., a norma della quale le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose, formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti e alle cose medesime. 

L’introduzione di una disciplina specifica per il c.d. documento informatico, quale documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti, da principio contenuta nel d.P.R. n. 513/1997 e attualmente nel d.lgs. n. 82/2005, ha sollevato dubbi circa la perdurante opportunità di ricondurre tutte le prove digitali alla disciplina di cui all’art. 2712 c.c.

Dal 2005 la questione non è priva di risvolti pratici. Nella originaria disciplina del documento informatico di cui al  d.P.R. n. 513/1997 attuativo della legge 15 marzo 1997, n. 59 era infatti previsto che il documento informatico non sottoscritto con firma digitale, a condizione che fosse munito dei requisiti di legge, avesse la stessa efficacia di cui all’art. 2712 c.c., ovverosia facesse piena prova dei fatti e delle cose in esso rappresentati ove non disconosciuto. A norma dell’attuale art. 20 c. 1 bis d.lgs. 82/2005, al contrario, l’idoneità del documento informatico non sottoscritto con firma digitale o altra firma qualificata a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili dal giudice, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di sicurezza, integrità e immodificabilità.

Solo una parte minoritaria della dottrina e della giurisprudenza (Cass. 3540/2019 e Trib. Milano 18 ottobre 2016, n. 11402 con riferimento alla e-mail) hanno ricondotto le prove digitali alla disciplina del documento informatico.

La giurisprudenza e la dottrina maggioritarie anche dopo il 2005 hanno infatti continuato a ricondurre le prove digitali nell’alveo dell’art. 2712 c.c. In dottrina è stato osservato come ove si aderisse alla tesi per cui le prove digitali non sottoscritte con firma digitale sono da ricondurre al d.lgs. n. 82/2005, si attribuirebbe al messaggio whatsapp un’efficacia probatoria addirittura superiore a quella prevista dall’art. 20 comma 1-bis d.lgs. 82/2005 per il documento informatico fornito di firma, che fa piena prova della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritto se colui conto il quale è prodotto ne riconosce la sottoscrizione o se non è legalmente riconosciuta. 

La questione assume un rilievo peculiare nei procedimenti di famiglia, in cui le prove digitali sono sempre più spesso impiegate al fine di provare le domande relative all’addebito della separazione, alla competenza genitoriale, alla capacità economica e alla ripartizione delle spese straordinarie tra i genitori. La rilevanza delle prove digitali nei procedimenti di famiglia è dovuta, da un lato, all’enorme diffusione degli strumenti digitali quali gli smart phone e al sempre più frequente impiego dei social network e, dall’altro, alla facilità con la quale i coniugi, mediante tali strumenti, riescono ad acquisire, senza sostenere costi, informazioni rilevanti per fondare le proprie domande in giudizio.

Le principali questioni che le prove digitali sollevano sono legate alla loro acquisizione al processo, alla contestazione e alla valutazione da parte del giudice e all’eventuale natura illecita dell’acquisizione.

Acquisizione al processo e valutazione da parte del giudice

Quid iuris ove un coniuge intenda produrre uno scambio di sms, di whatsapp o di e-mail con l’altro coniuge o tra l’altro coniuge e un terzo ovvero una registrazione acquisita per mezzo di uno smartphone o di un registratore? Ove la parte interessata alla produzione abbia anche la disponibilità del dispositivo elettronico sul quale è contenuta la prova potrà produrlo in giudizio. Può tuttavia capitare che la parte non abbia la disponibilità del dispositivo, p.e. perché la registrazione è stata trasmessa da un terzo, ovvero che non possa produrre il dispositivo perché andato distrutto, smarrito o per altre cause, quali ragioni di privacy. In tali ipotesi, che sono poi le più frequenti nella prassi, le parti sono solite produrre in giudizio mere trascrizioni delle conversazioni o delle registrazioni. Quale valore deve essere riconosciuto alla riproduzione del documento informatico?

La giurisprudenza di merito, sul punto pressoché costante, ha chiarito come la mera trascrizione del contenuto di una chat o di una registrazione su un file in formato word non è sufficiente ai fini della qualificazione del documento quale prova digitale, essendo meramente riproduttivo del contenuto della principale prova documentale (cfr. in tema di registrazioni audio e video Cass. pen. 49016/2017; Trib. Milano sez. lav. 05 novembre 2020 n. 1818). Con riferimento alle registrazioni audio, una pronuncia di merito ha chiarito che non occorre la produzione del dispositivo elettronico che costituiva il supporto materiale della conversazione, essendo sufficiente la produzione della registrazione della conversazione (App. Reggio Calabria 11 maggio 2022, n. 345: nel caso di specie – in cui un coniuge intendeva valersi di registrazioni di conversazioni tra la moglie e il presunto amante acquisite tramite il telefono cellulare del figlio lasciato nell’auto dove la donna ha chiamato l’amante, la parte aveva prodotto la registrazione e riportato le parole oggetto della conversazione all’interno della comparsa di costituzione in giudizio. La parte, peraltro, in sede di interrogatorio aveva riconosciuto la propria voce).

Con specifico riferimento alle e-mail, agli sms e ai messaggi whatsapp, in giurisprudenza è stato chiarito come, in linea di principio, occorre il deposito del supporto contenente la registrazione al fine di verificare l’attendibilità della prova; se il messaggio non è supportato dal dispositivo elettronico ove è contenuto, parte della giurisprudenza ha ritenuto che la prova documentale vada integrata con quella testimoniale (Trib. Milano n. 1818/2020 cit.; in quest’ultima pronuncia il Tribunale meneghino, dichiarando l’inutilizzabilità della prova, ha osservato come la parte interessata alla produzione non avesse nemmeno chiesto la prove testimoniale sul contenuto della chat), altra parte ha ritenuto sufficiente la produzione dello screenshot del display (Trib. Novara, 13 agosto 2021 n. 566) e altra ancora la copia conforme e autenticata dei messaggi a uso legale (Trib. Reggio Calabria 10/2019 per cui “whatsapp, di email, di messaggi sms hanno valore come prova informatica nel processo solamente se viene acquisito anche il supporto contenente la registrazione, essendo la trascrizione una semplice riproduzione del contenuto della principale prova documentale. (…) Poiché non è sempre possibile depositare il dispositivo originale e dato che ormai in ambito digitale non esiste più il concetto di "originale" (…) è possibile valutare il deposito della copia forense del dispositivo di registrazione”). In caso di contestazione la parte interessata potrebbe inoltre chiedere che sia disposta una CTU, che, tuttavia, richiede la produzione del dispositivo su cui è contenuta la chat.

Partendo dall’assunto per cui secondo la giurisprudenza dominante le prove digitali fanno piena prova dei fatti rappresentati se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti rappresentati, secondo quanto previsto dall’art. 2712 c.c., si è posto il problema di verificare a quali condizioni il disconoscimento possa spiegare effetti ai fini della valutazione della prova da parte del giudice.

La giurisprudenza ha chiarito come il disconoscimento debba essere qualificato, ossia chiaro, specifico e circostanziato, e consistere nell'allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra la realtà fattuale e quella riprodotta (cfr. per quanto riguarda le registrazioni audio e video Cass. 2117/2011 e Cass. 8998/2001 e Cass. 1250/2018; Trib. Roma 07 maggio 2019; per i messaggi di posta elettronica e gli sms e i messaggi whatsapp Cass. 11606/2018 e Cass. 19155/2019 in materia di spese straordinarie per i figli).

Cosa accade ove la parte nei confronti della quale è prodotta una prova digitale ne disconosca in modo specifico e circostanziato il contenuto, p.e. contestando di essersi trovato a una data ora in un dato luogo per essersi trovato altro? La contestazione qualificata, pur privando il documento dell’efficacia di cui all’art. 2712 c.c., non priva di per sé il giudice della possibilità di utilizzarlo ai fini della decisione. Le prove digitali, infatti, pur entrando in giudizio sotto forma di scritture, non sono equiparabili alla scrittura privata che, ove disconosciuta, non può essere utilizzata in mancanza di istanza di verificazione e di esito positivo della stessa; nel caso delle prove digitali, anche in caso di disconoscimento, il giudice può accertare la rispondenza all’originale anche attraverso altri mezzi di prova, comprese le presunzioni (Cass. 5141/2019). Il disconoscimento qualificato, in conclusione, fa perdere alla riproduzione meccanica la qualità di prova e la fa degradare a presunzione semplice (Cass. 12794/2021 in tema di addebito della separazione; Trib. Terni 26 maggio 2021 n. 220).

Ove la parte interessata a utilizzare una prova digitale disconosciuta da controparte voglia rafforzarne l’efficacia probatoria, nei limiti delle preclusioni processuali, potrà chiedere l’escussione di testimoni o l’ammissione di una Consulenza Tecnica di Ufficio per verificare l’autenticità del documento. Il Tribunale, naturalmente, potrà ammettere l’ulteriore prova richiesta solo ove non sia meramente esplorativa, motivo per cui la parte interessata dovrà allegare precisi elementi a sostegno della propria istanza.

Spetterà in ogni caso al Tribunale valutare liberamente il contenuto della prova ai sensi dell’art. 116 c.p.c., tenendo conto della peculiarità della materia trattata nell’ambito dei procedimenti della crisi coniugale: in particolare in tema di registrazioni audio e video chi registra sa di farlo e potrebbe non essere spontaneo e porre domande capziose all’altra parte. Il giudice dovrà poi effettuare un più attento bilanciamento degli interessi in gioco ove la prova sia prodotta ai fini della valutazione delle competenze genitoriali. 

Le prove illecite

Con l’espressione prove illecite si fa riferimento alle prove acquisite in violazione di divieti posti dalla legge, vuoi di natura processuale vuoi di natura sostanziale. All’art. 191 c.p.p. è espressamente previsto che le prove acquisite in violazione dei divieti previsti dalla legge non possono essere utilizzate, con conseguente divieto per il giudice di porle a fondamento della decisione di merito.

Nel processo civile manca una norma di chiusura come quella prevista nel codice di rito penale. Tale lacuna normativa ha sollevato un dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa il regime di utilizzabilità e valutazione nel processo civile delle prove acquisite – all’esterno del processo – in violazione di divieti di legge.

La questione relativa all’utilizzabilità delle prove c.d. illecite è quanto mai rilevante nell’ambito dei procedimenti della crisi coniugale.

Un coniuge domanda l’addebito della separazione all’altro per violazione del dovere di fedeltà e intende dimostrare che tale violazione è stata la causa esclusiva della crisi coniugale. A tal fine produce in giudizio registrazioni di conversazioni intercorse tra i coniugi o tra il coniuge e il presunto amante, estratti di conversazioni whatsapp, sms, e-mail dai quali emergono i fatti contestati. Ancora, un coniuge intende dimostrare che l’altro è titolare di conti corrente all’estero e produce corrispondenza privata proveniente dall’istituto di credito e rivolta a controparte. In quali ipotesi tali produzioni sono acquisite lecitamente e in quali casi al contrario chi le ha acquisite ha commesso un illecito?

In linea generale la giurisprudenza, ha chiarito che l’acquisizione è lecita se chi registra è parte della conversazione e se l'azione riprodotta, pur svolgendosi in luoghi di privata dimora, può essere liberamente osservata senza ricorrere a particolari accorgimenti – come avviene, ad esempio, nel caso di riprese audiovisive effettuate agevolmente dalla pubblica via (in tema di registrazioni audio e video Cass. pen. 6323/1996; Cass  pen. 6339/2013; Cass. pen. 17346/2019; Cass. pen. 18035/2012; in tema di fotografie Cass. civ. 16647/2014; Cass. pen. 7361/2012). Le acquisizioni sono illecite ai sensi degli art. 617 c.p. ovvero dell’art. 615-bis c.p. se eseguite in luoghi di privata dimora senza il consenso dell’interessato e se il registrante non era parte della conversazione (Cass. pen. 36109/2018; Cass. pen. 5241/2016) ovvero se la fotografia è stata scattata in luoghi privati senza il consenso dell’interessato (Cass. civ. 16647/2014; Cass. pen. 7361/2012) (le medesime fattispecie penali si applicano anche agli investigatori privati autorizzati che abbiano scattato fotografie nel corso dell’attività di osservazione (Cass. pen. 41021/2012).

Con specifico riferimento ai procedimenti di famiglia, la giurisprudenza ha chiarito come il reato di interferenze illecite si configura sempre nel caso di indebita registrazione, da parte di un coniuge, di conversazioni che, in ambito domestico, l'altro coniuge intrattenga con un terzo (cfr. Cass. pen. 39827/2006) ovvero che siano intercorse tra un coniuge e i figli minori della coppia, i quali possono opporre ai genitori una propria sfera di riservatezza (Cass. pen. 41192/2014). Si configura il più grave reato di cui all’art. 617-bis c.p. ove la conversazione sia stata acquisita mediante installazione di un dispositivo di intercettazione, a condizione che lo stesso sia idoneo a captare le  conversazioni di entrambi gli utilizzatori del telefono (Cass. pen. 4926/2008 ha escluso l’integrazione del reato in ipotesi di occultamento all'interno di un'autovettura di un telefono cellulare in grado di intercettare le conversazioni intercorse tra le persone a bordo).

Un discorso diverso riguarda l’ipotesi in cui la documentazione - fotografie, messaggi di posta elettronica, sms e messaggi whatsapp - sia stata acquisita da un dispositivo ove era custodita. In tal caso l’acquisizione è lecita se il dispositivo non era protetto da chiavi di accesso, illecita ai sensi dell’art. 615 ter c.p. se il dispositivo era protetto da chiavi di accesso quali password. La giurisprudenza peraltro è ormai pacifica nel ritenere che il reato si configura anche nell’ipotesi in cui il titolare del diritto di accedere al dispositivo vi si sia trattenuto o l’abbia impiegato per scopi diversi da quelli per cui era titolare della password (Cass.  S.U., n. 17325/2015) e che l'accesso al sistema informatico altrui non è scriminato neppure dall'esercizio del diritto di difesa nel caso in cui il reo assuma di aver violato la norma penale al solo scopo di ottenere informazioni utili alla propria difesa in giudizio (cfr. Cass. pen. 52075/2014: la parte che dovesse accedere abusivamente al sistema informatico dell'altro coniuge allo scopo di acquisire informazioni utili alla propria difesa nel procedimento “familiare” non potrà invocare, ove chiamato a rispondere della sua condotta in sede penale, la scriminante dell'esercizio di un diritto; Cass. pen.  14627/2017 ha chiarito come commette il reato di cui all’art. 615 ter c.p. il marito che accede al conto on line della moglie ove la stessa abbia revocato la delega a operare sul medesimo; Cass. pen. 2905/2018 che ha chiarito come risponde del reato di cui all’art. 615 ter c.p. il coniuge che accede alla pagina Facebook della moglie utilizzando i suoi user name e password in mancanza del consenso attuale all’utilizzo).

Con specifico riferimento alla corrispondenza cartacea o telematica la giurisprudenza ha chiarito che la produzione è lecita se riguarda le parti del processo mentre è illecita ai sensi dell’art. 616 c.p. se riguarda soggetti terzi (App. Ancona 601/2021; Cass. pen. 47096/2007 con specifico riferimento alle e-mail). La condotta è scriminata da una giusta causa solo se non vi è altro strumento per contestare le richieste di controparte, quali l’ordine di esibizione (Cass. pen. 952/2017 in tema di sottrazione di corrispondenza bancaria di un coniuge).

Tanto premesso la giurisprudenza e la dottrina si sono divise circa l’utilizzabilità nel processo civile delle prove illecite.

Fermo restando che l’assunzione di una prova atipica non potrà mai essere funzionale ad aggirare divieti o preclusioni dettati da disposizioni sostanziali o processuali civilistiche (Cass. 5440/2010; Trib. Milano, 08 aprile 2013; Trib. Bari 05 luglio 2016), secondo un primo orientamento, dominante in dottrina e seguito da una parte minoritaria della giurisprudenza, le prove illecite non possono mai essere poste da parte del Tribunale a fondamento della decisione di merito e sono, di conseguenza, inutilizzabili (in giurisprudenza Cass. 22677/2016 in tema di file audio muniti di traduzione giurata ma illecitamente sottratti al fine di decidere la domanda di affidamento della prole, peraltro affermando in un obiter che le altre prove acquisite agli atti erano di per sé sufficienti ai fini della decisione; in tema di social network Trib. Santa Maria Capua Vetere 13.06.2013 ha sancito l’utilizzabilità della produzione solo ove lecita, ossia se relativa a informazioni accessibili a terzi (sebbene «amici» sui social).

La tesi contraria, minoritaria in dottrina e prevalente sia nella giurisprudenza di merito che di legittimità (Cass. civ. 21612/2013, Cass. civ. 19790/2013; Trib. Roma, 20 gennaio 2017; Trib. Milano 5103/2018), propende per la piena utilizzabilità delle prove illecite formatesi all’esterno del processo; le sole prove inutilizzabili sono quelle acquisite in violazione di divieti posti dalla legge processuale civile (si pensi alla inutilizzabilità della c.d. testimonianza scritta acquisita senza l’osservanza delle regole di legge), mentre nulla osta all’acquisizione di prove formatesi nel processo penale in violazione delle regole a quello esclusivamente applicabili (Cass. 8459/2020; Trib. Trani 17 settembre 2020).

Il principale argomento speso dai sostenitori di tale tesi è quello per cui un divieto contenuto all’interno di un codice diverso da quello processuale civile non può essere esteso, in mancanza di una norma di analogo tenore, al processo civile, ispirato a principi differenti e a differenti regole di valutazione delle prove da parte del giudice. A differenza del giudice penale, infatti, il giudice civile, al di fuori delle ipotesi di prove c.d. legali, può liberamente valutare le prove ai sensi dell’art. 116 c.p.c. In tema di registrazioni audio la Corte di Appello di Reggio Calabria n. 345 del 11 maggio 2022 ha ritenuto utilizzabili le registrazioni di conversazioni tra la moglie e il presunto amante acquisite tramite il telefono cellulare del figlio lasciato nell’auto dove la donna ha chiamato l’amante, prodotte in giudizio dal marito che aveva peraltro anche riportato le parole oggetto della conversazione all’interno della comparsa di costituzione in giudizio. La moglie, peraltro, in sede di interrogatorio aveva riconosciuto la propria voce.

Resta inteso che la parte che abbia acquisito una prova in violazione di divieti di legge, pur potendola portare all’attenzione del giudice civile per provare la domanda azionata in giudizio, risponderà dell’illecito commesso nelle opportune sedi, penale piuttosto che amministrativa.

Non è peraltro mancato un terzo orientamento, che potremmo definire mediano, che distingue a seconda che la violazione abbia o meno ad oggetto diritti di cui le parti potevano disporre, ritenendo sempre utilizzabile la prova ove l’acquisizione sia volta a tutelare diritti indisponibili. Si inserisce in tale solco la pronuncia del Trib. Roma, 20 gennaio 2017 che, al fine di decidere la domanda di affidamento esclusivo di una minore, ha ritenuto utilizzabili video illecitamente acquisiti in quanto l’oggetto della prova ineriva condotte paterne pregiudizievoli per gli interessi della figlia, ambito in cui i poteri d’ufficio riconosciuti al giudice superano i limiti del principio dispositivo, consentendo al Tribunale di valutare ogni elemento utile nel superiore interesse del minore.

Privacy

La produzione di immagini, corrispondenza o messaggi in giudizio oltre a essere suscettibile di integrare fattispecie penalmente rilevanti può anche dare luogo a una violazione delle norme in tema di privacy, attualmente contenute nel d.lgs. 196/2003 come modificato dal d.lgs. 101/2018.

La giurisprudenza ha chiarito come la produzione di dati personali in giudizio può violare le norme in tema di riservatezza affermando, tuttavia, che le disposizioni che regolano il processo hanno natura speciale, e quindi sovraordinata, rispetto a quelle in materia di protezione dei dati personali: è dunque il giudice che effettua il bilanciamento tra le opposte esigenze (Cass. Civ. SS. UU. 3034/2011). Tale principio è stato oggi codificato all’interno dell’art. 160-bis d.lgs. 196/2003 che sancisce espressamente che la validità, l'efficacia e l'utilizzabilità nel procedimento giudiziario di atti, documenti e provvedimenti basati sul trattamento di dati personali non conforme a disposizioni di legge o di Regolamento restano disciplinate dalle pertinenti disposizioni processuali.

In linea generale è ammessa l’indicazione di dati personali anche sensibili se necessari per esercitare il diritto di difesa (Cass. civ. 39531/2021; Cass. pen. 35296/2011); in tal caso occorre tuttavia l’autorizzazione del Garante della privacy che, proprio per ovviare all’inconveniente di obbligare gli interessati a richiedere ogni volta il consenso prima di agire in giudizio, ha rilasciato l’autorizzazione generale al trattamento dei dati sensibili da parte dei liberi professionisti, n. 4/2016 emessa dal Garante il 15 dicembre 2016, che contiene le regole generali a cui gli avvocati devono attenersi. In senso contrario all’utilizzabilità in giudizio di documenti acquisiti in violazione delle norme in tema di privacy cfr. Trib. Larino 09.08.2017 n. 398 che ha rigettato la domanda di addebito della separazione a un coniuge sancendo l’inutilizzabilità della fotografia prodotta dall’altro e assunta in violazione delle norme in tema di privacy (nello specifico si trattava di dati aventi natura sessuale), a nulla rilevando il fatto che le foto fossero accessibili da parte del coniuge in quanto aveva accesso al computer.

La disciplina relativa all’utilizzo dei dati sensibili e sensibilissimi a fini giudiziari è oggi contenuta all’interno dell’art. 2-duodecies del d.lgs. 196/2003. I casi di più grave violazione della disciplina sono sanzionati da una disposizione penale (art. 167 d.lgs. n. 196/2003) che, tuttavia, tra i presupposti presenta sia il dolo specifico di trarre per sé o per altri un vantaggio o di recare un danno, sia la circostanza concreta di avere poi davvero causato effettivamente un danno.

Conclusioni

Le prove atipiche, in generale, e quelle digitali, in particolare, rappresentano ormai un’importante fonte di convincimento per il giudice della famiglia, chiamato sempre più spesso a valutare l’ammissibilità e l’utilizzabilità di screenshot di messaggi whatsapp, di messaggi di posta elettronica, di registrazioni audio e video e di contenuti di social network in relazione a domande di addebito della separazione, di valutazione delle competenze genitoriali e di ripartizione di spese straordinarie tra i genitori. Le prove digitali, infatti, hanno l’indubbio vantaggio rispetto alle prove “tradizionali”, quali la prova testimoniale, di essere nella immediata disponibilità delle parti e di “catturare” momenti della vita familiare cui spesso i terzi sono estranei. Tali prove, nondimeno, rischiano di non essere utilizzabili in giudizio, a seconda dell’orientamento cui in concreto il giudice di merito vorrà dare seguito, ove acquisite in violazione di divieti di legge. La peculiarità della materia trattata, tenuto conto del principio del libero convincimento del giudice che regola il processo civile, dovrà tuttavia indurre il Tribunale a operare un attento bilanciamento dei diritti in gioco.