Aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela e responsabilità della PA

Non è dubbio, seguendo la prospettiva dell’appellante, che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa l’amministrazione sia tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo ad autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite espressione dell’altrui scorrettezza. E così nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dall’aggiudicazione, in tutte le fasi, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.

Tale elaborazione giurisprudenziale, principalmente riconducibile alla evocata (da parte appellante) sentenza di Cons. St., ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5, ha trovato, del resto, recepimento nell’art. 5 dell’attuale codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 36 del 2023).

Il punto fondamentale è peraltro quello di verificare se nella fattispecie controversa sia configurabile un affidamento (sul legittimo esercizio del potere o sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede) meritevole di tutela in capo all’appellante ditta Arpalice.

Secondo la ricordata sentenza dell’Adunanza plenaria, affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva, ma occorrono anche gli ulteriori seguenti presupposti : a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i rispettivi rapporti di causalità tra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.

Successivamente, la giurisprudenza ha affermato che nei rapporti di diritto amministrativo è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi, richiedendo però che sulla sua legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, da ritenersi escluso in caso di illegittimità evidente (in termini Cons. St., ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21).

Anche tale sviluppo interpretativo è stato recepito dal legislatore, che, nel già ricordato art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023, al comma 3, ha stabilito che «in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti».