Compatibilità della disciplina italiana sulla ristrutturazione trasversale con la Direttiva Insolvency: la parola alla Corte di Giustizia UE

Con ricorso per cassazione avverso una pronuncia della Corte d’appello di Firenze, la società ricorrente sollevava diversi temi, di seguito brevemente esposti.

1. Cram down fiscale e contributivo del concordato in continuità aziendale e ristrutturazione trasversale (cross-class cram down)

Con il primo motivo si censurava la decisione di Corte d’Appello per avere affermato che la disciplina dell’approvazione forzosa della proposta, prevista dall’art. 88, comma 2-bis, c.c.i.i. (cram-down fiscale e contributivo), non trovasse applicazione ai casi di “ristrutturazione trasversale” di cui all’art. 112, comma 2, lett. d), prima parte, c.c.i.i.

Dato atto della nota contrapposizione nella giurisprudenza di merito formatasi sulla normativa ante correttivo ter (superata poi dal d.lgs. n. 136/2024), la Corte – aderendo alla soluzione contraria all’integrazione tra i due strumenti – formula il seguente principio di diritto:

«La disciplina dell’adesione forzosa del voto negativo (o del non voto) dell’amministrazione finanziaria e degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie prevista, nell’ambito della “transazione fiscale”, dall’art. 88 comma 2 bis CCII, nella formulazione vigente sino all’entrata in vigore dell’art. 21 d.lvo n. 136/2024, non è applicabile alle forme di approvazione del concordato in continuità previste dall’art. 112 comma 2 CCII»

2. Cross-class cram down: l’unica classe favorevole al concordato deve essere formata da creditori privilegiati (e non da chirografari)

Con il terzo motivo veniva censurata la pronuncia della Corte d’appello nella parte in cui, con riferimento al voto di una classe costituita dai creditori chirografari, ha ritenuto, sempre ricorrendo al criterio non previsto dalla normativa nazionale e unionale della “classe maltrattata”, che la classe interessata non possa essere costituita da creditori chirografari.

Anche in questo caso la Corte registra una divergenza della giurisprudenza di merito che, in alcuni casi, pende per l’applicabilità del cross-class cram down solo alla classe di creditori privilegiati parzialmente soddisfatti che abbia votato contro i suoi interessi e, in altri casi (usando come termine di riferimento non l’alternativa della liquidazione giudiziale, ma lo stesso concordato preventivo in continuità aziendale con applicazione della regola della priorità assoluta su tutto il valore), ritiene che anche una classe di creditori chirografari potrebbe, in astratto, rivestire il ruolo di “interessata”.

Sul punto la Cassazione, aderendo insieme alla Corte distrettuale alla prima soluzione, formula il seguente principio di diritto:

«Per poter addivenire all’omologa del concordato con le modalità di approvazione non a maggioranza delle classi, di cui all’art. 112 , comma 2 lett. d) , seconda parte, CCII, nella formulazione anteriore all’entrata in vigore del d.lvo n. 136/2024, è necessario che almeno una classe o l’unica classe che ha espresso il sostegno al concordato sia formata da creditori muniti di privilegio, cui sia stato offerto un pagamento non integrale del credito e che sarebbero parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione».

3. Il valore eccedente quello di liquidazione non ricomprende gli apporti di finanza esterna

La ricorrente, sostenendo una tesi avvalorata da una dottrina e giurisprudenza di merito minoritaria, sostiene che l’apporto di finanza esterna entri a far parte del valore eccedente la liquidazione.

La S.C. non condivide la ricostruzione della ricorrente e formula il seguente principio di diritto:

«Nel concordato in continuità, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore del d.lvo n. 136 del 2024, l’apporto di finanza esterna, in quanto non generato dalla prosecuzione utile in sé dell’attività d’impresa, è liberamente distribuibile in deroga alle disposizioni di all’art. 84, comma 6, CCII, con la conseguenza che esso non è ricompreso nel valore eccedente la liquidazione ai fini dell’individuazione della classe che, beneficiandone, ha espresso il sostegno del concordato ai sensi dell’art. 112, comma 2 lett. d), seconda parte, CCII».

4. La rimessione della questione interpretativa alla Corte di Giustizia UE

La ricorrente, con il secondo motivo, ha sostenuto che, contrariamente a quanto affermato dalla Corte d’appello, i creditori il cui soddisfacimento veniva dilazionato oltre i termini di legge (180 giorni) erano da considerare “parte interessata” al concordato, con conseguente rilevanza del loro voto favorevole ai fini dell’integrazione del presupposto ex art. 112, comma 2, lett. d), seconda parte, c.c.i.i., dovendo gli stessi essere considerati “incisi” dal piano di concordato stesso.

La Corte di cassazione, su sollecitazione della ricorrente, ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, formulando il seguente quesito:

«Se gli artt. 2, paragrafo 1, n. 2, della Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, dove si afferma che la parte, interessata a sostenere la proposta concordataria, debba essere incisa dal piano di ristrutturazione e 11, nella parte in cui stabilisce che il voto favorevole alla proposta debba provenire “da almeno una delle classi di voto di parti interessate o, se previsto dal diritto nazionale, di parti che subiscono un pregiudizio”, ostino all’applicazione della norma di diritto interno costituita dall'art. 112, comma 2 lett. d) d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, nella versione anteriore al d.lgs. 13 settembre 2024, n. 136, interpretata nel senso che la classe privilegiata cui viene offerto l’integrale pagamento dalla proposta di concordato, anche se oltre il termine di giorni 180 dall’omologa del concordato, non assume la qualità di “classe di parti interessate” o “classe di parti che subiscono un pregiudizio”, ai fini dell’approvazione del concordato preventivo con le modalità di cui all’art. 112, comma 2 lett. d), secondo periodo (approvazione del concordato preventivo di minoranza o anche con una sola classe) in quanto non incisa».